臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重家訴字第10號原 告 林秀榮（原名林秀蓉）訴訟代理人 葉春生律師被 告 林玉森
林玉藤上二人共同訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 黃豐緒律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國107年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認林保興於民國九十六年六月二十七日所立之遺囑無效。
被告應將如附表編號一至十八所示土地於民國一○六年十一月十五日向桃園市平鎮區地政事務所辦理之遺囑繼承登記塗銷，及回復登記林保興為土地所有權人，並將該等土地返還予原告及其他公同共有人全體。
確認原告為如附表編號一至十八、二十、二十一所示財產之公同共有人，其潛在應有部分（應繼分）為九分之一。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第
1 項第1 款、第2 項定有明文，此等規定並依家事事件法第51條準用於家事訴訟事件。本院原告起訴時，係以被告2 人及訴外人林春蘭、林春秀、林秀美、張林秀珠為被告，且先位聲明：⑴確認訴外人林保興於民國96年6 月27日所立之遺囑（下稱系爭遺囑）無效；⑵被告2 人應將如附表編號1 至19所示土地之所有權登記塗銷，並返還予原告及其他公同共有人全體；⑶確認原告就如附表編號20、21、22所示房屋之公同共有權存在；⑷確認原告就如附表編號23、24、25所示現款及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之公同共有權存在。並備位聲明：⑴被告
2 人應將如附表編號1 至19所示土地各移轉與原告18分之1；⑵確認原告就如附表編號20、21、22所示房屋各有18分之
1 之特留分權利存在；⑶被告2 人應將如附表編號23、24、25所示之現款各給付其中之18分之1 與原告，並應自起訴狀繕本送達被告2 人之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計付利息。嗣撤回對林春蘭、林春秀、林秀美、張林秀珠之訴，並變更為如後開之聲明，被告2 人無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，其變更合法，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段有明文規定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張系爭遺囑無效等語，為被告2 人所否認，足見兩造間就系爭遺囑是否有效確有爭執，且此項爭執攸關兩造所得繼承遺產之比例，而致兩造在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態並得以本件確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，原告此部分之訴有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
（一）林保興是原告的父親，於98年10月29日死亡，其繼承人除其配偶即訴外人林王玉英外，尚有子女即兩造及張林秀珠、林秀蘭、林春秀、林秀美、林秀鳳。惟被告2 人於99年
9 月2 日持系爭遺囑以「遺囑繼承」為原因，就原屬遺產即如附表編號1 至19所示土地申請辦理繼承登記，而於99年9 月6 日登記完竣，並將遺產執為渠等所有。
（二）嗣因張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美持臺灣高等法院
104 年度重家上字第38號確定判決向桃園市平鎮地政事務所（下稱平鎮地政事務所）聲請辦理土地權利登記在案，被告2 人原遺囑繼承登記日期已變更為106 年11月15日；附表編號19所示土地，業經被告2 人於原告提起本件訴訟前，出售予訴外人鍾坤成，並辦理移轉登記。
（三）系爭遺囑為代筆遺囑，然欠缺由遺囑人口述遺囑意旨之要件，亦未符合見證人均應始終全程在場之要件，不符法定要式，應屬無效。被告2 人所為，顯已妨害並侵奪原告因繼承取得之所有權，爰訴請確認系爭遺囑為無效、原告為遺產之公同共有人、其潛在應有部分（即應繼分）比例為
9 分之1 ，並依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條請求被告2 人塗銷該繼承登記並返還遺產。
（四）縱認系爭遺囑為有效，其內容指定被告2 人繼承全部遺產，顯已侵害原告之特留分，原告自得行使扣減權，林保興之遺產應屬兩造與其他繼承人公同共有。附表編號1 至18所示土地仍由被告2 人本於遺囑而取得並登記在案，仍妨害共同繼承人之所有權，爰以起訴狀繕本送達之作為原告行使扣減權之意思表示，且訴請確認原告為遺產之公同共有人、且其特留分比例為18分之1 ，並依民法第767 條第
1 項、第828 條第2 項、第821 條規定，請求被告2 人將該項所有權登記塗銷，並將土地返還原告及其他公同共有人全體等語。
（五）並聲明：
1.先位聲明：⑴確認系爭遺囑無效；⑵被告2 人應將附表編號1 至18所示土地於106 年11月15日向平鎮地政事務所辦理之遺囑繼承登記塗銷，及回復登記林保興為土地所有權人，並將上開土地返還予原告及其他公同共有人全體；⑶被告2 人應協同原告就前項聲明所示土地辦理公同共有之繼承登記；⑷確認原告為附表編號1 至18、20至25所示遺產之公同共有人（即原告有9 分之1 的應繼分存在）。
2.備位聲明：⑴被告2 人應將附表編號1 至18所示土地於
106 年11月15日向平鎮地政事務所辦理之遺囑繼承登記塗銷，及回復登記林保興為土地所有權人，並將上開土地返還予原告及其他公同共有人全體；⑵確認原告為如附表編號1 至18、20至25所示遺產之公同共有人（即原告具有18分之1 的特留分存在）；⑶被告2 人應協同原告就前項聲明所示土地辦理公同共有之繼承登記。
二、被告2人則以：
（一）系爭遺囑確經林保興口述遺囑意旨，其見證人即訴外人張素芬、巫士箕確有自在場見聞，知悉遺囑人之真意，並得為證明及簽名於其上之要件，應屬有效等情，業經本院99年度重家訴字第18號、臺灣高等法院104 年度重家上字第38號判決在案。上開案件係由同屬繼承人的林春蘭、林春秀、林秀美、張林秀珠所提起之塗銷所有權移轉登記等事件，其事實與主張均與本件相同，已經判決確定而生爭點效，兩造自均應受該爭點效之拘束。
（二）系爭遺囑既屬有效，原告先位聲明即無理由。又如附表編號23至25所示現款，林保興生前或已贈與被告2 人，或由被告2 人用以支付繼承費用、繳納遺產稅及喪葬費用等等，原告請求確認為公同共有，應無理由。
（三）原告已於98年11月28日簽署繼承權拋棄書，且其至遲於該日確知其繼承權受侵害，竟遲至105 年1 月11日始提起本件訴訟，依民法第1146條第2 項前段規定，其回復請求權已因2 年間不行使而消滅，被告2 人自得援為抗辯，拒絕給付。
（四）門牌號碼：桃園市○鎮區○○路0 段00號房屋也是林保興的遺產，現為原告無權占有，並未列入分配，原告既就林保興之遺產主張權利，自應將之列為確認標的之一部分，方符公平原則。又附表編號22所示房屋係被告林玉森所興建，不是林保興的遺產等語，以資抗辯。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）關於系爭遺囑之效力：
1.代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。民法第1194條、第73條定有明文。代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1094條所明定。是代筆遺囑須由遺囑人在所指定三人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院105 年度台上字第2326號判決意旨參照）。
2.本件原告之父親林保興於98年10月29日死亡，其繼承人有其配偶林王玉英、子女即兩造及張林秀珠、林秀蘭、林春秀、林秀美、林秀鳳；林保興於96年6 月27日立有系爭遺囑，而被告2 人於99年9 月2 日執該遺囑以「遺囑繼承」為原因，就附表編號1 至19所示土地向平鎮地政事務所辦理遺囑繼承登記，而於99年9 月6 日登記完竣；嗣因張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美持臺灣高等法院104 年度重家上字第38號確定判決向平鎮地政事務所聲請辦理土地權利登記在案，被告2 人遺囑繼承登記日期變更為106 年11月15日；又附表編號19所示土地，業經被告2 人於原告提起本件訴訟前，出售予鍾坤成，並辦理移轉登記等情，有繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書及土地謄本等件在卷可稽（見本院99年度補字第475 號卷第11至19、32至59頁、99年度重家訴字第18號卷第3 宗第70至97頁），且為被告2 人所不爭執，堪可採認。
3.原告主張：系爭遺囑為代筆遺囑，然欠缺由遺囑人口述遺囑意旨之要件，見證人亦未始終全程在場，不符法定要式，應屬無效等語，而為被告2 人所否認，經查：
⑴系爭遺囑之見證人，為訴外人陳欣佑律師、張素芬、巫
士箕等情，有該遺囑附卷可佐（見臺灣高等法院105 年度重家訴字第1 號卷第34頁背面至第36頁），且為兩造所不爭執，堪可採認。
⑵陳欣佑律師於臺灣桃園地方法院檢察署（現改制為臺灣
桃園地方檢察署，下稱桃園地檢署）99年度他字第6295號案件證稱：系爭遺囑是由林保興口述，由伊代筆；那天早上被告林玉森先帶林保興過來，伊與林保興先在承恕法律事務所一樓確認遺囑書寫的內容，伊寫得差不多時，被告林玉藤和張素芬、巫士箕才到場，伊等張素芬、巫士箕到之後才一起去2 樓作遺囑講解、宣讀；那天製作遺囑的時間應該有2 個小時等語（見100 年1 月11日詢問筆錄，本院卷第1 宗第164 頁）。
⑶張素芬則於前開案件證稱：伊從86年起跟林保興租房子
迄今，所以跟林保興很熟；林保興於96年6 月27日早上
8 點來拜託伊去當見證人，當天伊發現林保興好像都已經知道遺囑的內容，伊只是去參與宣讀、講解的過程；宣讀、講解的過程還滿快的，伊那天因為停車的關係，所以最後進去等語（見100 年1 月11日詢問筆錄，本院卷第1 宗第165 頁）。
⑷依陳欣佑律師所述，被告林玉森於96年6 月27日上午帶
同林保興，前往承恕法律事務所，與陳欣佑律師在一樓確認遺囑的內容，陳欣佑律師並當場書寫系爭遺囑，寫得差不多時，被告林玉藤和張素芬、巫士箕才到場，並一起去2 樓宣讀、講解遺囑；張素芬亦陳稱其到場時，發現林保興好像都已經知道遺囑的內容及情形、她只是去參與宣讀、講解的過程。據此，林保興口述遺囑意旨並由陳欣佑律師筆記時，張素芬、巫士箕沒有全程在場，則按前開規定及說明，系爭遺囑欠缺見證人均應始終全程在場之要件，應屬無效。
4.被告2 人抗辯：依張素芬、巫士箕於本院99年度重家訴字第18號事件之證述，系爭遺囑確經林保興遺囑口述、其見證人確有親自在場見聞，應屬有效云云，然查：
⑴證人張素芬於本院99年度重家訴字第18號事件結證稱：
「（提示99補字475 號卷第27到31頁，分割遺囑有無見過？）有，是我親自簽名蓋手印的。（該遺囑是在你面前聽林保興口述後，再由陳欣佑律師現場記錄？）是。（提示99年度他字6295號（偵查）卷第70頁，於偵查中證稱僅去參與宣讀講解過程並簽名，且與證人剛才所述不符，有何意見？）當天早上8 點是林保興來公司找我說要立遺囑，林保興就回家，後來他們（林保興、證人巫士萁）先到陳欣佑律師事務所，我是最後一個到的約十點多，我們一同坐在辦公桌，林保興跟律師說很多筆土地，我有全程參與。（提示上開偵查卷第69頁，陳欣佑律師證稱林玉藤與兩位見證人在他寫遺囑內容差不多時才到場，本件證人到後才一起去二樓，做遺囑的講解朗讀及宣示，有何意見？）陳欣佑律師應該事先擬稿，我到時林保興在旁口述陳欣佑律師已經動筆。（是否看到寫了多少內容？）沒有注意到。（你當天有無看到遺囑的草稿？）我沒有印象。（林保興有無在你面前口述遺囑的內容？）當天有。我們上二樓時說的。（所有遺產分配內容有無聽到？）所有遺產分配內容都有聽到林保興口述。（林保興口述遺囑的時候，證人巫士萁及陳欣佑律師有無全程在場？）有。（從林保興口述遺囑到遺囑簽名完畢為止，時間多久？）兩個小時。（為何你在偵查中證稱只是參與宣讀講解且宣講的過程還蠻快的？有何意見？）。陳欣佑律師念得很快，我們也簽的很快，不是只有參與宣讀講解。（偵查中你表示當天發現林保興好像都已經知道遺囑的內容及情形，為何會如此證述？）我是局外人，林保興是我房東拜託我的，林保興應該知道他自己在做什麼，林保興要立遺囑將財產留給兒子。（偵查中有無提到林保興有口述遺囑？）當時沒有問到，所以我也沒講。（當天有無證人提及除了兩名兒子外還有其他繼承人？）我沒有印象，我也沒有問林保興，但我知道他有女兒。（說有聽到林保興有口述遺囑，林保興是如何口述，是照著文件念，還是沒有看資料口述？）林保興在律師旁邊，林保興手上沒有拿東西，林保興邊講，陳欣佑律師一邊寫。（確認林保興當時手上沒有拿東西或資料？）目前沒有印象。（當天是如何到現場？）我自己開車（是自己一人上樓？）證人巫士萁及被告林玉藤在樓下等我，三人一同上樓（當天是上午還是下午？）是早上，林保興八點來約我，本來約下午，後來臨時改成早上，我約十點左右到。（偵查中，100 年
1 月11日檢察事務官問說，做遺囑過程的時間多長，當時答宣講的過程還蠻快的，而你剛才證稱約經過兩個小時，所謂蠻快的與兩個小時有無衝突的地方？）我認為宣講的時間是指念的時間，宣講的時間很快，約五分鐘、十分鐘唸完我們就簽了，從我進去到結束大約兩個小時。（完畢後是先離開，還是與大家一同？）一起離開，林保興下午還來找我。（在地檢署偵查中，我當天因為停車的關係最後進去，是何意？）我是自己開車過去，證人巫士萁及林玉藤已經在一樓裡面等我（見102 年
4 月25日言詞辯論筆錄，本院99年度重家訴字第18號卷第2 宗第144至146頁）。
⑵張素芬此等證述，雖稱上2 樓時林保興有在其面前口述
遺囑內容、所有遺產分配內容都有聽到林保興口述云云，然亦證稱：「陳欣佑律師應該事先擬稿，我到時林保興在旁口述陳欣佑律師已經動筆」、沒有注意到寫了多少內容等語，而與其所謂全程參與林保興口述所有遺產分配內容云云自相矛盾，反而合乎張素芬於前揭偵查案件陳稱：伊只是去參與宣讀、講解的過程等語，以及陳欣佑律師於前揭偵查案件陳稱：林保興與伊在一樓確認遺囑的內容，伊並當場書寫系爭遺囑，寫得差不多時，被告林玉藤和張素芬、巫士箕才到場，並一起去2 樓作遺囑宣讀、講解等語。
⑶再者，張素芬後來在本院99年度重家訴字第18號事件作
證，經詢問「為何在偵查中證稱只是參與宣讀講解且宣講的過程還蠻快的？」而答稱：「陳欣佑律師念得很快，我們也簽的很快，不是只有參與宣讀講解」云云，補充說明其在偵查中所謂「過程還蠻快」，是指「宣讀講解」的過程而言，並不是指包括口述、筆記的整個過程，也不是指自己只有參與宣讀、講解、沒有參與口述、筆記而言。
⑷然按原告提出的錄音譯文所示，張素芬在偵查中係稱：
所以他那天是有什麼東西，宣告說怎樣怎樣，寫什麼什麼，可是我也不知道裡面的內容是土地多少，我只有名簽了我就走了，他都知道它裡面的內容」、「（問：所以妳的意思說，妳只是去一起參與宣講的過程，然後簽完名妳就離開了？）對，因為我想說老人家都已經那個，妳怎麼有可能去干涉人家的事？」等語（見本院卷第
176 頁），換句話說，張素芬在偵查中已經明確表示自己只有參與宣讀、講解，而沒有參與口述、筆記。對此，前揭詢問筆錄固然沒有載明，但張素芬在本院前揭事件中所作的說明，顯然與她自己在偵查中的陳述不符。⑸張素芬在本院99年度重家訴字第18號事件中的證述，因
有前揭瑕疵，其改口證稱全程參與林保興口述所有遺產分配內容云云，應無可採。
⑹再者，巫士箕於桃園地檢署99年度他字第6295號案件證
稱：伊是林保興的朋友，林保興找伊去當見證人；伊在律師事務所2 樓會議室裡，有聽到律師有問林保興說怎麼沒有要留給女兒的部份，他說女兒都沒養他，都是兒子在養；當天下午2 點半左右，先由陳欣佑律師書寫遺囑，書寫完後由林保興看，最後再由伊及另一見證人看，看完後簽名，陳欣佑律師也有宣讀及講解等語（見
100 年1 月11日詢問筆錄，本院卷第1 宗第167 頁）。⑺巫士箕在偵查中的陳述，只有提到陳欣佑律師書寫遺囑
，卻沒有關於「林保興口述遺囑」的陳述，嗣於本院99年度重家訴字第18號事件作證時才補充：「證人張素芬是最後一個到，我跟證人張素芬跟林保興及被告兩人是一起上樓，律師事務所的小妹帶我們上樓」、「等我們都坐好，律師進來，林保興才開始口述遺囑」云云（見
102 年4 月25日言詞辯論筆錄，本院99年度重家訴字第18號卷第2 宗第147 、148 頁）。
⑻換句話說，巫士箕後來在本院99年度重家訴字第18號事
件中，才補為證稱系爭遺囑是由林保興口述、張素芬有全程參與等情，而張素芬也是在本院前揭事件中，改口證稱其全程參與系爭遺囑之口述、筆記、宣讀、講解，但如前所述，張素芬這部分的證述既自相矛盾又前後矛盾，為無可採，則巫士萁事後補充相同內容的證述，應亦不可信。
⑼巫士箕、張素芬前後兩次證述的內容，差異甚大，而不
是只有細節上有所出入，不能僅以為時已久、記憶偏差加以合理化。況巫士箕、張素芬在偵查中作證的日期是
100 年1 月11日，而在本院前揭事件作證的日期是102年4 月25日，前者較接近系爭遺囑作成的時間，縱認渠等兩次證述因記憶偏差而有所出入，亦應以前者較為可採。據此，被告2 人此部分抗辯亦無可採。
5.被告2 人抗辯：系爭遺囑為有效乙節，業經本院99年度重家訴字第18號、臺灣高等法院104 年度重家上字第38號判決在案，兩造均應受爭點效之拘束云云，然查：
⑴學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨參照）。
⑵於本件之情形，本院99年度重家訴字第18號、臺灣高等
法院104 年度重家上字第38號事件，當事人為被告2 人與林春蘭、林春秀、林秀美、張林秀珠，原告不是這個事件的當事人等情，業經本院調取該事件卷宗核閱屬實，且為被告2 人所不爭執，堪可採認。
⑶依上揭說明，前開事件固經判決確定，但原告不是這個
事件的當事人，應不受其爭點效拘束。被告2 人此部分抗辯於法無據，並無可採。
5.被告2 人抗辯：原告已拋棄繼承云云，經查：⑴繼承人得拋棄繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之
時起3 個月內，以書面向法院為之，民法第1174條第1項、第2 項定有明文。本件被告2 人抗辯原告已拋棄繼承，固提出繼承權拋棄書為證（見本院卷第1 宗第86頁）。惟依前揭規定，拋棄繼承是私法上的意思表示，其相對人為法院，則原告書立該繼承權拋棄書，而未陳報法院者，就不會發生拋棄繼承的效力。
⑵原告所書立的繼承權拋棄書，固於98年12月2 日連同原
告、林春蘭、林秀鳳、林秀美、林春秀蓋章的聲請狀與林春蘭、林秀鳳、林秀美、林春秀蓋章的繼承權拋棄書等文件遞至本院，經本院以98年度繼字第1654號受理在案，然依林春蘭、林春秀於該事件中陳稱：「代書（黃桂香）當時有說六個章沒有收齊全，她不會送件」、「當時代書確實說六個章沒有蓋全的話，她是不會送件的」等語，證人黃桂香亦結證稱：「我確實有跟他們說如果六個印章沒有蓋齊全就不會送件」等語（見99年5 月28日訊問筆錄，本院98年度繼字第1654號卷第56頁背面至第57頁）。
⑷據此，原告與林春蘭、林秀鳳、林秀美、林春秀委由黃
桂香代行拋棄繼承之意思表示，其代行之授權附有「六個章收齊全」的限制，也就是，在原告與林春蘭、林秀鳳、林秀美、林春秀、張林秀珠都蓋章表示同意拋棄繼承的情形下，黃桂香始得作成拋棄繼承的表示行為。
⑸然前揭聲請狀上沒有張林秀珠簽名或蓋章（見本院98年
度繼字第1654號卷第4 頁），也沒有附上張林秀珠的繼承權拋棄書，則黃桂香向本院提出該聲請狀，表示原告拋棄繼承，係逾越授權而屬無權代行，應類推適用民法第170 條關於無權代理之規定，即屬效力未定。原告既已否認有拋棄繼承之意思，也就終局確定不生拋棄繼承之效力。據此，被告2 人此部分抗辯並無可採。
6.小結：系爭遺囑因法定要式不備，應屬無效。原告訴請確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。
（二）關於塗銷繼承登記及回復所有物之請求
1.繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。民法第1151條、第767 條第1 項、第821 條、第828 條第1 項、第2 項定有明文。
2.於本件之情形，系爭遺囑既屬無效，則林保興以該遺囑指定的應繼分，亦不生效力，其遺產應由包括原告在內的全體繼承人共同繼承而公同共有。被告2 人持系爭遺囑而就附表編號1 至18所示遺產辦理遺囑繼承登記，致原告未能登記為該等土地的公同共有人，已妨害原告之所有權，原告訴請塗銷這項登記，並將該等土地返還予原告及其他公同共有人，為有理由，應予准許。
3.被告2 人於99年9 月2 日之遺囑繼承登記，於張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美持臺灣高等法院104 年度重家上字第38號確定判決向平鎮地政事務所聲請辦理登記時，業經塗銷，且就該判決確認為張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美所及比例外之土地，於106 年11月15日另行辦理遺囑繼承登記。張林秀珠、林春蘭、林春秀、林秀美不是本事件的當事人，本院也沒有撤銷或廢棄該確定判決的權力，原告既因此等情事而變更聲明，其請求塗銷之範圍，應僅及於附表編號1 至18所示土地仍以遺囑繼承為原因而登記為被告2 人所有之部分，本院亦僅在此範圍內為原告勝訴之判決，附此敘明。
4.原告請求被告2 人返還附表編號23至25所示款項云云，為被告2 人所拒絕，且以前詞抗辯，經查：
⑴民法第1150條所稱遺產管理之費用，乃屬繼承開始之費
用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產酌給請求人及其他利害關係人，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平，此乃該條本文之所由設。是以凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬之，諸如事實上之保管費用、繳納稅捐、罰金罰鍰、訴訟費用、清算費用等是，即為清償債務而變賣遺產所需費用、遺產管理人之報酬（民法第1183條）或編製遺產清冊費用（民法第1179條第1 項第1 款），亦應包括在內，且該條規定其費用由遺產中支付之，係指以遺產負擔並清償該費用而言，初不因支付者是否為合意或受任之遺產管理人而有不同（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨可參）。
⑵於本件之情形，附表編號24所示定期存款，林保興已於
98年10月13日轉入被告林玉森之農會帳戶等情，有平鎮區農會106 年4 月26日桃平區農金字第1060001938號函暨存摺內容查詢、取款憑條及轉帳收入傳票可稽（見臺灣高等法院104 年度重家上字第38號卷〔下稱高院卷〕第205 至207 頁），則這筆定期存款並非遺產。
⑶關於附表編號23、25號所示款項，依財政部北區國稅局
核定林保興遺產價額新臺幣（下同）48,867,098元，遺產稅2,064,036 元業已繳清等情，有遺產稅繳清證明書可參（見本院99年度重家訴字第18號第1 宗226 至229頁）。另按卷附松發葬儀社估價單、葬喪用品價單、估價單、臺灣菸酒股份有限公司統一發票及俊宏號估價單所示，林保興之喪葬費用共計802,803 元（計算式：
463270＋306800＋5708＋10890 ＋7355＋7680＋1100，見高院卷第113 至117 頁）。被告2 人抗辯渠等領取該等款項以支付上開繼承費用，應可堪採。
⑷承上，附表編號23至25所示款項，或由林保興贈與被告
2 人而非遺產之一部，或經被告2 人用以支付繼承費用而已不存在，原告仍訴請返還，為無理由，應予駁回。
5.被告2 人抗辯：原告目前居住的門牌號碼：桃園市○鎮區○○路0 段00號房屋也是林保興的遺產，原告應將之列為確認標的方符公平原則云云，然查：
⑴原告於本件並非訴請分割遺產，依法毋庸列入所有遺產、一併分割。
⑵又基於處分權主義，各項遺產均為獨立之物或權利，原
告得在訴訟上就其中一部行使權利或請求確認其權利之存在。是以，即使該房屋也是林保興的遺產，原告依法也毋庸一併列入。此部分抗辯於法無據，並無可採。
6.被告2 人固以原告此部分請求已罹於消滅時效云云，以經資抗辯。經查：
⑴繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。民法第1146條定有明文。
⑵本件原告關於回復遺產之請求，乃以民法第767 條第1
項所規定之物上請求權為依據，而非民法第1146條規定之繼承權回復請求權。前者適用於所有權，並依同條第
2 項準用於其他物權，且不以繼承取得之物權為限；後者除物權之外，適用於一切財產上權利，且以繼承取得之權利為限。兩者的構成要件互有交疊，相互之間沒有一般規定與特別規定的關係，則本件原告僅就遺產行使物上請求權的請求，應無民法第1146條第2 項所設消滅時效之適用。
⑶況且，林保興於98年10月29日死亡，其繼承開始至今未
逾10年，又被告2 人不能舉證證明原告於103 年1 月12日（也就是本件繫屬的2 年前）之前就已經知道系爭遺囑為無效、被告2 人所為繼承登記等行為係侵害原告的繼承權，則原告此部分請求，其消滅時效期間尚未完成，被告2 人此部分抗辯並無可採。
（三）關於協同辦理繼承登記之請求：
1.繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第73條第
1 項及土地登記規則第29條第1 項（註：今已修訂為第
120 條）所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之；又各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記；故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要。本院70年1 月20日第二次民事庭會議決議僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求訴訟經濟起見，可許「他共有人」以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記。上訴論旨，執以主張繼承登記如係行使私權之前提或準備行為者，於繼承人相互間，亦應許其得以訴為請求云云，尚非可採（最高法院著有83年台上字第1675號判決意旨參照）。
2.內政部88年12月2 日（88）台內地字第8814343 號函亦謂：「再轉繼承人不願申報或繳納遺產稅者，得准由其他繼承人（申請人）檢附被繼承人之遺產稅繳清證明書或免稅證明書或同意移轉證明書辦理與再轉繼承人公同共有之繼承登記，惟登記機關應於未會同申請登記之再轉繼承人之登記簿所有共有之繼承登記，惟登記機關應於未會同申請登記之再轉繼承人之登記簿所有權部其他登記事項欄註記『未繳清遺產稅，不得繕發所有權狀』，並將該再轉繼承人所繼承之不動產資料移送國稅局依法核定並追繳其遺產稅。」
3.依上開規定及說明，本件原告於塗銷被告2 人所為繼承登記後，本得單獨聲請為公同共有之繼承登記，原告訴請被告2 人協同辦理，欠缺權利保護必要，應予駁回。
（四）關於確認公同共有關係存在之請求
1.同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。二、與第1138條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產2 分之1 。三、與第1138條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產3 分之2 。四、無第1138條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。民法第1141條、第1144條定有明文。
2.本件兩造與林王玉英、林春蘭、林春秀、林秀美、張林秀珠均為林保興之繼承人，因系爭遺囑無效，依前揭規定，林保興之遺產應為渠等公同共有，應繼分各為9 分之1。
3.原告雖主張如附表所示財產為林保興之遺產，被告2 人則否認附表編號22所示房屋為林保興之遺產，而就其餘財產屬於林保興之遺產乙節不爭執，而原告復未就附表編號22所示房屋為林保興之遺產等情舉證，本院即難為對原告有利之認定。
4.又附表編號23至25所示款項，或由林保興贈與被告2 人而非遺產之一部，或經被告2 人用以支付繼承費用而已不存在等情，已述如前，原告仍就此部分訴請確認公同共有關係存在及其應繼分比例，為無理由，應予駁回。
5.據此，原告訴請確認其為附表編號1 至18、20、21所示遺產之公同共有人（即原告具有9 分之1 的應繼分權利存在），為有理由，應予准許；關於請求確認原告為附表編號22至25所示遺產公同共有人部分，則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭遺囑無效，依物上請求權之法律關係，請求被告2 人塗銷如附表所載編號1 至18所示土地於106 年11月15日向平鎮地政事務所辦理之遺囑繼承登記塗銷，及回復登記林保興為土地所有權人，並將上開土地返還予原告及其他公同共有人全體，及確認原告為如附表編號1 至18、20所示遺產之公同共有人（即原告具有9 分之1 的應繼分權利存在），為有理由，應予准許。原告另請求被告2 人協同辦理繼承登記，及確認原告為附表編號22至25所示遺產公同共有人部分，為無理由，應予駁回。另原告先位聲明之請求，除請求協同辦理繼承登記部分，及超出遺產範圍部份之請求為本院駁回外，均已勝訴，備位聲明部分即無庸審酌。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用，應由被告2 人負擔10分之9 ，餘由原告負擔，爰判決如主文第5 項。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，被告反訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
家事法庭 法 官 孫健智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 劉家慶附表：林保興遺產┌─┬───────────┬─────────┬───────────┐│編│財產種類 │現因遺囑繼承登記於│備註 ││號│ │被告2 人名下之範圍│ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│1 │坐落桃園市○鎮區○○段│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │290 地號土地（權利範圍│141768 分之14812 │段東勢小段390-1 號 ││ │：所有權應有部分7876分│ │ ││ │之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│2 │坐落同上地段258 地號土│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│141768分之14812 │段東勢小段391-4 號 ││ │有部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│3 │坐落同上地段291 地號土│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│141768 分之14812 │段東勢小段391-5 號 ││ │有部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│4 │坐落同上地段295 地號土│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│43200 分之11186 │段東勢小段391-10號 ││ │有部分2400分之799 ） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│5 │坐落同上地段259 地號土│被告2 人公同共有54│重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│分之14 │段東勢小段391-16號 ││ │有部分3 分之1 ） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│6 │坐落同上地段39地號土地│被告2 人公同共有54│重測前桃園市平鎮區東勢││ │（權利範圍：所有權應有│分之14 │段東勢小段391-37號 ││ │部分3 分之1 ） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│7 │坐落同上地段289 地號土│被告2 人各有應有部│重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│分18分之7 │段東勢小段391-41號 ││ │有部分2 分之1 ） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│8 │坐落同上地段17地號土地│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │（權利範圍：所有權應有│141768 分之14812 │段東勢小段393-6 號 ││ │部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│9 │坐落同上地段267 地號土│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│141768 分之14812 │段東勢小段393-7 號 ││ │有部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│10│坐落同上地段50地號土地│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │（權利範圍：所有權應有│141768 分之14812 │段東勢小段393-8 號 ││ │部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│11│坐落同上地段18地號土地│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │（權利範圍：所有權應有│141768 分之14812 │段東勢小段393-9 號 ││ │部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│12│坐落同上地段27地號土地│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │（權利範圍：所有權應有│141768 分之14812 │段東勢小段394-1 號 ││ │部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│13│坐落同上地段189 地號土│被告2 人各有應有部│重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：全部） │分18分之7 │段東勢小段404-1 號 │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│14│坐落同上地段192 地號土│被告2 人各有應有部│重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：全部） │分18分之7 │段東勢小段405 號 │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│15│坐落同上地段194 地號土│被告2 人各有應有部│重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：全部） │分18分之7 │段東勢小段406-1 號 │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│16│坐落同上地段256 地號土│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│141768 分之14812 │段東勢小段406-3 號 ││ │有部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│17│坐落同上地段253 地號土│被告2 人公同共有 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│141768 分之14812 │段東勢小段406-4 號 ││ │有部分7876分之1058） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│18│坐落同上地段195 地號土│被告2 人公同共有54│重測前桃園市平鎮區東勢││ │地（權利範圍：所有權應│分之14 │段東勢小段406-5 號 ││ │有部分3 分之1 ） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│19│坐落同上地段196 地號土│無 │重測前桃園市平鎮區東勢││ │地 │ │段東勢小段406-1 號。已││ │ │ │於原告起訴前出售並辦理││ │ │ │移轉登記，不在本件審理││ │ │ │範圍 │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│20│桃園市○鎮區○○路4 段│未辦理保存登記，不│ ││ │40號1 樓房屋 │在請求塗銷之列 │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│21│桃園市○鎮區○○路4 段│未辦理保存登記，不│ ││ │81號房屋 │在請求塗銷之列 │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│22│桃園市○鎮區○○路4 段│未辦理保存登記，不│ ││ │88號房屋 │在請求塗銷之列 │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│23│桃園市平鎮區農會金陵分│非遺產範圍 │ ││ │部存款415,768 元（帳號│ │ ││ │：0000000000000000號帳│ │ ││ │戶） │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│24│桃園市平鎮區農會定期存│非遺產範圍 │ ││ │款2,000,000 元 │ │ │├─┼───────────┼─────────┼───────────┤│25│平鎮金陵郵局存款64,696│非遺產範圍 │ ││ │元（帳號：000000000000│ │ ││ │-41號帳戶） │ │ │└─┴───────────┴─────────┴───────────┘