臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴更㈠字第1號原 告 鄭邱粉（即鄭來春之承受訴訟人）
鄭文宗（即鄭來春之承受訴訟人）鄭文和（即鄭來春之承受訴訟人）鄭文智（即鄭來春之承受訴訟人）鄭莛蓁（即鄭來春之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師原 告 鄭黃愛玉（即鄭萬寶之承受訴訟人）
鄭榮燦（即鄭萬寶之承受訴訟人）鄭素芬（即鄭萬寶之承受訴訟人）鄭淑婷（即鄭萬寶之承受訴訟人）鄭榮宏（即鄭萬寶之承受訴訟人）鄭福萬鄭黃寶蓮鄭萬全鄭錫國謝月霞（即鄭錫鑑之承受訴訟人）鄭仲宏（即鄭錫鑑之承受訴訟人）鄭翔友（即鄭錫鑑之承受訴訟人）鄭翔及（即鄭錫鑑之承受訴訟人）鄭雅文（即鄭錫鑑之承受訴訟人）鄭美玉鄭鍾屘（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭錫嚴（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭秋月（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭錫川（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭錫彬（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭文忠（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭群泰（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭如君（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭兆媛（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭舒方（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭雅竹（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭宇辰（即鄭萬芳之承受訴訟人）鄭筑云（即鄭萬芳之承受訴訟人）被 告 鄭吳幼（兼鄭清發之承受訴訟人）
鄭錫銓（兼鄭清發之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳威男律師被 告 鄭月香（即鄭清發之承受訴訟人）
鄭秀卿（即鄭清發之承受訴訟人）鄭秀珠（即鄭清發之承受訴訟人）兼 上三 人訴訟代理人 鄭錫鐘（兼鄭清發之承受訴訟人）上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經臺灣高等法院發回更審，本院於民國108 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。經查，鄭來春（現已歿）、鄭萬寶（現已歿）於更審前之起訴時係主張坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（重測前為桃園縣○○市○路段○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○號），及中路段451 、454 地號土地（以下合稱系爭5 筆土地，分開則各列地號）為被繼承人鄭深（民國61年2 月18日歿）以其子鄭清發（現已歿）之名義購買，而借名登記於鄭清發名下，鄭清發竟於79年7 月21日將454地號土地以贈與為原因，移轉登記至被告鄭錫鐘名下，基於繼承、借名登記及民法第767 條規定之法律關係，請求被告鄭錫鐘應將454 地號土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷後，再由鄭清發將系爭5 筆土地所有權移轉登記予鄭深之全體繼承人。而鄭萬芳、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國及鄭萬全（後4 人為鄭清標之繼承人）經更審前之本院99年度重訴字第88號事件於99年8 月16日裁定命渠等應於5 日內追加為原告，惟均未為追加之意思表示，視為已一同起訴，合先敘明。
二、又鄭深之繼承人鄭清標於88年5 月18日死亡，其繼承人除鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全外，尚有鄭美玉，此有戶籍謄本在卷足憑（見臺灣高等法院104 年度重上更㈠字第22號卷〈下稱更㈠字卷〉五第45頁），惟鄭來春、鄭萬寶於起訴時漏列鄭美玉為當事人，經鄭來春於105 年4 月12日具狀聲請以裁定命鄭美玉追加為當事人，嗣經臺灣高等法院通知後，於105 年4 月18日、同年5 月12日、同年6 月6 日、同年7 月12日、同年8 月4 日、同年8 月22日到庭陳述意見（見更㈠字卷五第45-1、75、141 頁、卷六第59頁、卷七第61頁、卷八第20頁），並提出書狀表示「茲因系爭事件與聲請並無法律權源取得」、「系爭之土地權利義務均與陳述人無關」等語（見更㈠字卷五第76頁、卷八第72頁），自應列為本件原告。
三、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第170 條、第175 條第
1 項及第178 條亦有明文。經查：㈠原列為原告之「鄭錫鑑」於起訴後之101 年7 月1 日死亡，
謝月霞、鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及為其法定繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見臺灣高等法院100年度重上字第733 號卷〈下稱重上字卷〉一第272 、274 至
276 頁），並經臺灣高等法院於101 年9 月17日以裁定命各該繼承人承受訴訟（見重上字卷二第1 、2 頁）。
㈡原列為原告之「鄭萬寶」於起訴後之101 年7 月9 日死亡，
鄭黃愛玉、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷、鄭榮宏為其法定繼承人，此有訃文、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見重上字卷一第239 、273 、277 至280 頁），並經渠等具狀聲明承受訴訟在案（見重上字卷一第250 、251 頁）。
㈢原列為被告之「鄭清發」於起訴後之104 年9 月4 日死亡，
其法定繼承人為鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠，此有戶籍謄本在卷可稽（見更㈠字卷三第66至68頁、卷四第33頁），並經渠等具狀聲明承受訴訟在案（見更㈠字卷三第63、64、85頁、卷四第30、31頁）。㈣原列為原告之「鄭來春」於起訴後之106 年8 月23日死亡，
鄭邱粉、鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁為其法定繼承人，此有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷二第192頁至第198 頁），復經渠等聲明承受訴訟在案（見本院卷二第190 、191 頁）。
㈤原列為原告之「鄭萬芳」於起訴後之107 年2 月11日死亡，
鄭鍾屘、鄭錫嚴、鄭秋月、鄭錫川、鄭錫彬、鄭文忠、鄭群泰、鄭如君、鄭兆媛、鄭舒方、鄭雅竹、鄭宇辰、鄭筑云為其法定繼承人，此有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第211至214 頁背面、卷三第105 至108 頁、第111 至113 頁），並經本院於107 年10月19日以裁定命各該繼承人承受訴訟在案（見本院卷三第128 、129 頁）。
四、再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。所謂利益或不利益，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人（最高法院52年台上字第1930號民事判例意旨參照）。原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台上字第2183號民事判例意旨參照），即訴之變更乃以該變更合法為條件，而撤回原訴之意思。而按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。經查：
㈠本件原告起訴時原聲明：⒈鄭清發（繼承人為被告鄭吳幼、
鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠）應將坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地所有權移轉登記予原告及全體繼承人公同共有。⒉鄭清發（繼承人為被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠）應將坐落桃園市○○區○路段○○○ ○號土地所有權移轉登記予原告及全體繼承人公同共有。⒊被告鄭錫鐘應就坐落桃園市○○區○路段○○○ ○號土地，以桃園市桃園地政事務所於79年7月8 日收件，同年7 月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒋鄭清發（繼承人為被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠）應將坐落桃園市○○區○路段○○○ ○號土地所有權移轉登記予原告及全體繼承人公同共有。
㈡嗣原告之聲明迭經變更，而鄭來春之繼承人即原告鄭邱粉、
鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁於本院審理時，以178 地號土地於105 年11月16日以繼承為原因移轉登記予鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠公同共有，178地號土地應有部分6 分之1 再經鄭吳幼於107 年5 月24日以贈與為原因移轉登記予鄭錫銓；179 、180 地號土地經鄭清發於104 年6 月12日以贈與為原因移轉登記予鄭錫銓；451地號土地經桃園市○○○○○段○○○ ○號土地辦理區段徵收開發，鄭清發於103 年6 月4 日以領回抵價地為原因取○○○區○路○段○○○ ○號土地，復於104 年8 月21日以贈與為原因移轉予訴外人鄭吉宏；454 地號土地原登記於鄭錫鐘名下，經桃園市○○○○區段徵收開發，鄭錫鐘於103 年6 月
4 日以領回抵價地為原因取○○○區○路○段○○○ ○號土地等情為由，最後於108 年4 月17日具狀追加鄭吳幼、鄭錫銓為被告，並變更聲明為：㈠先位聲明：⒈被告鄭吳幼、鄭錫銓就坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地於107 年4 月19日贈與之債權行為，及於107 年5 月24日為移轉登記之物權行為均應予撤銷。⒉被告鄭吳幼、鄭錫銓就坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分6 分之1 於107 年5 月24日以贈與為原因，經桃園地政事務所辦理之所有權移轉登記，應予塗銷。⒊被告鄭吳幼應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地應有部分6 分之1 移轉登記予兩造公同共有。⒋被告鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠應分別將坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分各6 分之1 移轉登記予兩造公同共有。⒌被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠應於繼承鄭清發之遺產範圍內，連帶給付新臺幣（下同）30,935,700元，及自105 年4 月12日民事聲明變更狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息予兩造公同共有。⒍被告鄭錫鐘應將坐落桃園市○○區○路○段000 地號土地移轉登記予被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠公同共有。⒎被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠應將坐落桃園市○○區○路○段000 地號土地移轉登記予兩造公同共有。㈡備位聲明：⒈被告鄭吳幼應給付220,848 元，及自
108 年4 月17日民事綜合辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息予兩造公同共有。⒉被告鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠應分別將坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分各6 分之1 移轉登記予兩造公同共有。⒊被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠應於繼承鄭清發之遺產範圍內連帶給付30,935,700元，及自105 年4 月12日民事聲明變更狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息予兩造公同共有。⒋被告鄭錫鐘應給付3,069 萬元，及自105 年
4 月12日民事聲明變更狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息予被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠公同共有，並由兩造代位受領（見本院卷四第194 、195 頁）。
㈢經核原告鄭邱粉、鄭文宗、鄭文和、鄭文智、鄭莛蓁所為，
係屬因情事變更而必須以他項聲明代最初之聲明，從形式上觀之係有利於全體共同訴訟人，揆諸前揭法律規定，並無不合，應予准許。
五、本件原告鄭黃愛玉、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷、鄭榮宏、鄭福萬、鄭黃寶蓮、鄭萬全、鄭錫國、謝月霞、鄭仲宏、鄭翔友、鄭翔及、鄭雅文、鄭美玉、鄭鍾屘、鄭錫嚴、鄭秋月、鄭錫川、鄭錫彬、鄭文忠、鄭群泰、鄭如君、鄭兆媛、鄭舒方、鄭雅竹、鄭宇辰、鄭筑云經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠系爭5 筆土地為被繼承人鄭深以鄭清發之名義購買而借名登
記於鄭清發名下，是鄭深與土地登記名義人即鄭清發間自存在借名登記之契約關係。鄭深死亡後，其繼承人鄭萬芳、鄭福萬、鄭來春、鄭萬寶、鄭清發及鄭清標曾簽立協議書（下稱系爭協議書），約定重測前中路段445 、446 、451 、45
4 等地號土地由鄭來春、鄭萬寶、鄭清發及鄭清標等4 人為分配，且鄭清發於鈞院93年度重訴字第278 號返還信託物等事件（下稱前案訴訟）中亦不爭執系爭協議書之真正，並承認系爭協議書上所載之土地為鄭深遺產，系爭5 筆土地既為鄭深之遺產，該借名登記關係於鄭深死亡後即當然終止，系爭5 筆土地應屬鄭深全體繼承人公同共有。
㈡惟系爭5 筆土地中之中正段178 地號土地於鄭清發死亡後，
已由其繼承人即被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠繼承取得應有部分各6 分之1 ，然鄭吳幼再將其應有部分贈與鄭錫銓，原告自得依民法第242 條、第244條第1 、4 項之規定，代位被告鄭錫銓請求撤銷上開債權及物權行為，並請求塗銷所有權移轉登記，再由被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠將中正段178 地號土地有部分各6 分之1 移轉登記予兩造公同共有；又縱認渠等間所為贈與及移轉所有權行為均係有效成立，被告鄭吳幼應依民法第226 條第1 項之規定，對原告及鄭深全體繼承人（含再轉繼承人）負債務不履行之給付不能損害賠償責任即220,848 元；另中正段179 、180 地號土地業以贈與為原因移轉登記為被告鄭錫銓所有，中路段451 地號土地前經桃園市○○○○區段徵收，並由鄭清發領回抵價地桃園市○○區○路○段000 地號土地，惟中路二段315 地號土地亦以贈與為登記原因，移轉登記為訴外人鄭吉宏所有，致鄭清發移轉土地所有權義務陷於給付不能，自應賠償原告及鄭深全體繼承人（含再轉繼承人）損害共計30,935,700元；至於中路段454 地號土地業經桃園市○○○○區段徵收，由被告鄭錫鐘領回抵價地桃園市○○區○路○段000 地號土地，中路段
454 地號土地已屬給付不能，被告鄭錫鐘取得之抵價地即為代償物之性質，原告依前開規定代鄭清發全體繼承人請求被告鄭錫鐘將中路二段313 地號土地移轉登記予被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠公同共有，再依繼承及借名登記之法律關係，請求被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠移轉返還中路二段313 地號土地，而倘認該部分主張為無理由，被告鄭錫鐘應依前開規定賠償損害計3,069 萬元予被告鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀卿、鄭秀珠，並由兩造代位受領。
㈢並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：㈠原告所提系爭協議書僅有影本而無原本，鈞院於前案訴訟亦
已判斷其並非真正，鄭清發於前案訴訟中固曾表示鄭福萬於62年間撰擬1 份樣式類似系爭協議書之書面，然該書面並未得到一致確認同意而正式成立，亦無留下原本，無從查證，其真實性顯有可疑，不生自認效力。況遺產分割協議書須以全體繼承人共同合意始能有效成立，然系爭協議書僅有5 個印文，未經全體繼承人簽章，自非屬有效成立之協議。
㈡系爭5 筆土地自始登記為鄭清發所有，原告主張屬鄭深之遺產而借名登記於鄭清發名下，實無足採：
⒈鄭深及長子鄭萬芳、三子鄭清發均以務農為生，於42年前本
係佃農，名下無田產，嗣因42年間政府實施耕地徵收，放領耕者有其田政策，鄭深因而取得當時地號為桃園縣○○鎮○路段1674（持分1/3 ）、1674-8、1674-11 、1674-16 、1674-17 、1674-18 、1674-31 、1674-32 、1674-35 、1674-36 等地號土地之所有權；鄭萬芳因而取得當時地號為桃園縣○○鎮○路段○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○號所有權（上開土地並不能逕認係因放領所取得之全部耕地明細，僅為被告目前查得之土地資料）。
⒉53年1 月27日鄭清發因買賣取得系爭重測前中路段445 、44
6 、451 、454 等地號土地所有權後，鄭深亦於53年6 月4日將同段1674-16 、1674-17 、1674-18 地號土地贈與鄭萬寶；將同段1674-32 地號土地贈與鄭來春；將同段1674-31地號土地贈與鄭清標；將同段1674-35 地號土地贈與原告鄭錫國；將同段1674-36 地號土地贈與鄭文榮。另鄭深之配偶鄭黃善又於55年12月22日因買賣而取得同段1674地號土地之所有權；鄭清標於57年2 月19日因買賣取得重測前中路段444-7 、444-10地號土地所有權。重測前中路段1674地號土地（持分1/3 ）及1674-8地號土地及其餘遺產均於鄭深死亡後由六子共同繼承。是鄭清發於購買重測前中路段445 、446、451 及454 地號土地後，鄭深亦同時將其名下土地移轉登記予各房子女，原告主張系爭5 筆土地為鄭深之遺產，自屬無據。而鄭深死亡後，就前開各自名下之土地縱於76年或86年間另有和解或補償之情形，亦係基於兄弟情誼所成立之另一法律行為，非得逕謂鄭深生前登記於各房子女名下之土地均屬鄭深之遺產，或得以推論有借名登記之法律關係存在。⒊鄭深名下土地均係因放領而來，鄭福萬、鄭萬芳於前案訴訟
中，及鄭錫嚴於本院99年度重訴字第88號審理中，雖稱兄弟賺的錢都交給鄭深，鄭深以兒子名義買地云云，惟系爭5 筆土地縱然係鄭深出資購買，亦有可能係鄭清發平日所得均交付予鄭深保管，而由鄭深以鄭清發種田所得之報酬購買，或係鄭深以自己之資金購買贈與給鄭清發，或以資助鄭清發創業從事農作之目的而出資，或係鄭深在生前即已將其財產預為分配給各房子女等各種可能性存在，自不能以系爭5 筆土地為鄭深所購買，即推論為其遺產而借名登記於鄭清發名下。
⒋鄭清發於86年間出賣444 之75地號土地之事與本件無關，且
斯時係因鄭清發與建設公司訂有土地買賣協議，並約定：「建設公司為投資、興建翰林院社區，願購買二處土地，中正段169 地號（第三人所有）、重測前舊地號444 之5 （鄭清發所有），惟上開出賣人必須擔保翰○○○區○○○○路之八米聯絡道路確實開通供公眾通行（所佔用地號分別為中路段第173 、174 、175 、176 、177 、178 地號等）」等語；而中路段174 地號雖登記為鄭清發所有，然四房鄭清標之長子鄭錫鑑將木材建物長年閒置於土地之上，致鄭清發無從使用收益，又嚴重損及鄭清發履行上開買賣協議之擔保義務，經多次交涉未果，鄭清發考量鄭氏宗親各房和諧敦睦，故由鄭清標、鄭來春及鄭萬寶出具同意書，借此條件要求鄭錫鑑協助鄭清發履行該八米聯絡道路確實開通供公眾通行之擔保義務，自行將所佔用之木材搬離，原告以此主張系爭5 筆土地係屬鄭深之遺產，並無足採。
㈢鄭清發就中路段451 地號土地係連同同段455 地號土地領回
抵價地即中路二段315 地號土地，被告鄭錫鐘就中路段454地號土地領回抵價地即中路二段313 地號土地，並繳納差額地價，領回之抵價地地號與原被徵收土地地號不同，同一性已不復存在，均已無可向鄭清發代償請求之標的存在，且因係基於區段徵收處分之法定程序所取得，屬原始取得，本即有法律上原因，自無不當得利可言，故中路段451 、454 地號土地遭區段徵收，其事由本非可歸責於鄭清發或其繼承人，自無損害賠償或返還價額之責任，亦不屬代償物或可代位請求移轉登記之標的物。
㈣縱認鄭深與鄭清發間存在借名登記之法律關係，因鄭深死亡
時，依新增之土地法第30條之1 第2 項及修正之農業發展條例第17條第1 規定，其非自耕農身分之繼承人請求分割並移轉農地之請求權行使已無法律上之障礙，惟鄭來春、鄭萬寶遲至99年2 月6 日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於時效，被告自可為時效抗辯而拒絕給付。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，係分割自重測前同市○
路段○○○ ○號土地；桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，係分割自重測前同市區○路段○○○ ○號土地；上開土地與同市區○路段○○○ ○號土地均為鄭清發於53年1 月27日以買賣為原因取得所有權登記。
㈡桃園市○○區○路段○○○ ○號土地為鄭清發53年1 月27日以
買賣為原因取得所有權登記，並於79年7 月21日以贈與為原因移轉登記予被告鄭錫鐘。
㈢鄭深於61年2 月18日死亡時，其全體繼承人應為配偶鄭黃善
及子女即鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標、鄭來春及鄭萬寶。
㈣鄭清發於76年1 月19日將重測前中路段446 地號與同段447
之1 、455 之3 地號土地合併為446 地號土地，復於同年2月6 日將土地再分割為446 、446 之3 至13地號等12筆土地後，於同年7 月28日以買賣為原因將446 地號土地登記予被告鄭錫鐘；又於同年9 月10日以買賣為原因將446 之5 至7地號（重測後分別為中正段398 、399 、400 地號）3 筆土地移轉登記給鄭來春之子即原告鄭文宗、鄭文和及鄭文智；
446 之8 至13地號（重測後中正段401 至406 號）6 筆土地分別移轉登記予鄭萬寶之子女即鄭素芬、鄭淑婷、鄭榮宏、鄭榮燦及鄭萬寶本人。
㈤鄭來春、鄭萬寶曾依系爭協議書訴請鄭清發、鄭錫鐘、鄭黃
寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全返還系爭5 筆土地，歷經本院93年度重訴字第278 號、臺灣高等法院96年度重上字第14號及最高法院97年度台上字第1795號判決駁回確定。
四、得心證之理由：㈠系爭重測前桃園縣○○市○路段○○○ ○○○○ ○號（重測後為
中正段178 、179 、180 地號）土地，及中路段451 及454地號土地是否為被繼承人鄭深借名登記予鄭清發？⒈按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約本質上係屬「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文規定甚明，是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。換言之，主張有借名委任關係存在事實之一造，於他造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條本文規定之舉證行為責任（最高法院103 年度台上字第1637號判決意旨參照）。準此，原告主張鄭深為系爭5 筆土地之真正所有權人，鄭深與鄭清發間針對系爭5 筆土地成立借名登記契約，由鄭清發出名登記為名義所有權人等節，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就此有利於己事實負舉證責任。詳言之，原告應就其所主張借名登記契約之內容，與鄭深、鄭清發間就該借名登記契約內容達到互相表示意思一致（民法第153 條第1 項規定參照）之事實，舉證以實其說。
⒉本件原告主張鄭深、鄭清發間就系爭5 筆土地存有借名登記
關係，無非係以系爭協議書為憑。惟查，系爭協議書之形式真正性已為被告所否認，而該協議書之正本亦據原告自承無法提出在案。本院審認該協議書之影本外觀，係以影印方式制作，而該協書下方有若干文字遭遺漏，顯有未完全影印呈現之處，參以該協議書影本不同於一般簽立協議書格式有立具（據）人之簽署，且關於文書名義人之印文部分僅有5 枚不明之印文分散於正中央，名義人無法清楚辨別，與左方姓名欄所列6 人之人數亦有不符，則該協議書是否為真正，已不無疑義。
⒊再者，依該協議書所載協議分配之土地者，包含重測前中路
段1620-3、445-2 、445 、446 、451 、444-7 、454 、444-10、1674-31 、1674-32 、1674-35 、1674-36 、1674-3
7 等多筆土地，並記載「以上先父遺留不動產除中路段1674-8…」等語（見本院卷一第130 、156 、157 頁；本院卷三第55頁），惟系爭協議書並未將鄭深的全部遺產列入，已據原告陳明在卷（見重上字卷一第75頁背面至第76頁），且其上所載之中路段445-2 地號土地，於62年間為訴外人王泰民所有（已於69年間經王泰民以贈與原因為所有權移轉登記予桃園市所有），為何非屬兩造或鄭深所有之土地亦列入分配標的，未見原告予以說明。又該協議書所載鄭清發得分配1,
462 坪、鄭清標得分配1,117 坪、鄭來春得分配773 坪、鄭萬寶得分配732 坪，合計為4,084 坪，惟受分配之土地面積共4,144.25坪，上開面積差額又係分配予何人，亦未據原告釋明之，其所舉之立證方法，仍不足以為系爭協議書真正之證明。
⒋原告雖主張鄭清發於前案訴訟之答辯狀承認系爭協議書所載
土地為鄭深之遺產，亦不否認系爭協議書之存在云云。惟查，鄭清發、鄭錫鐘於前案訴訟雖曾狀稱：「民國62年間鄭深的六個兒子就鄭深之遺產，成立分割協議，即如原證一所示之協議書所載」、「76年間，鄭來春及鄭萬寶向鄭清發要求：『請你提供相關證件等，我們把62年的協議辦一辦』，鄭清發乃完全配合鄭來春及鄭萬寶的要求」等語（見本院卷一第139 、145 、146 頁），惟鄭清發、鄭錫鐘嗣後業已加以爭執，主張系爭5 筆土地係鄭清發於53年間購買取得，有上開案件外放卷宗影本可稽。而鄭錫鐘係00年0 月出生，有戶籍謄本在卷可稽（見重訴字卷一第81頁），於鄭清發購入系爭5 筆土地時年僅5 歲，並無證據可資證明其當時有參與見聞且知悉借名之意，則其於另案所為之陳述，自不足作為認定是否成立借名登記關係之判斷依據。且系爭5 筆土地確係鄭清發於53年1 月7 日買受、同年月27日完成所有權移轉登記，亦有土地登記簿謄本在卷可稽（見重訴字卷一第55至59頁）。況系爭協議書上所列確有屬第三人王泰民所有之土地，鄭深之子鄭清標之繼承人鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全於前案訴訟亦主張系爭協議書所列444-7 、447-10地號土地為鄭清標於57年1 月20日向訴外人蔡新富所承購，非鄭深之遺產（見上開案件外放卷宗影本，卷二第309 至321 頁），足見鄭深之其他繼承人亦不認同系爭協議書所列土地為鄭深之遺產。且鄭萬芳等六兄弟嗣後亦僅列桃園市○路段16
74、1674-32 、1674-93 、1947-94 、0000-000、0000-000地號等6 筆土地，為父母遺留財產而另為協議書之協議分配（下稱系爭6 筆土地分配協議書，見本院卷二第167 頁、重訴字卷一第156 頁），且其中中路段1674-93 、1674-94 、0000-000地號土地均是從中路段1674-35 地號分割而來（見本院卷二第91頁至第92頁；重上字卷第179 頁），而中路段1674-35 地號於系爭協議書已有列載，則若系爭協議書所載標的物均為鄭深之遺產，六兄弟又何需再另定協議？另定協議時為何未將系爭協議書所載之不動產均詳加列入？從而本件系爭5 筆土地均未列於其上，亦未於協議上有保留之記載，自難僅憑鄭清發、鄭錫鐘於前案訴訟嗣業經爭執更正之陳述，遽為本件認定事實之根據，而認鄭深與鄭清發間存有借名登記契約關係存在，系爭5 筆土地為鄭深之遺產。
⒌原告雖再主張中路段1674-93 、1674-94 地號均分割自中路
段1674-35 地號，該土地於53年間由鄭深以贈與為原因，移轉所有權登記予鄭清標之子鄭錫國，另鄭深贈與鄭來春之中路段1674-32 地號土地，及贈與鄭萬芳之中路段0000-000地號土地等情，均認定上開土地均為鄭深遺產，而納入系爭6筆土地分配協議書中為分配，故並非鄭深生前登記於各房子女名下之土地即為各房子女所有云云。惟查，系爭6 筆土地分配協議書所列中路段1674-93 、1674-94 地號分割自中路段1674-35 地號，而1674-35 地號土地係鄭深於53年贈予登記予鄭清標之子鄭錫國，另中路段1674-32 地土地係鄭深贈與鄭來春之土地，中路段0000-000地號土地係鄭深贈與上訴人鄭萬芳之土地等情，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第148 頁至第152 頁；重訴字卷一第157 至16 3頁、第299 頁），固堪信為真，然參諸鄭深於53年間亦曾將中路段1674-37 地號土地贈與鄭清發，且鄭清發已於80年間將該受贈自鄭深之1674-37 地號土地以買賣為原因分配登記予各房名下，有土地登記簿謄本與鄭深遺產1674-37 地號土地分配情形附表在卷足憑（見本院卷二第105 頁、第134 頁至第136 頁；重訴字卷一第381 至387 頁），可見六兄弟雖有將鄭深以贈與為原因登記於各房名下之財產，再重為分配之情事，惟鄭清標於57年2 月19日以買賣為原因取得重測前中路段444-7 、444-10地號土地，及鄭清發於53年1 月27日以買賣為原因取得之系爭5 筆土地，均未列於系爭6 筆土地分配協議書中重為約定分配，且鄭清標之繼承人即鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全於前案訴訟並主張鄭清標所購買之中路段444-7 、447-10地號土地非鄭深之遺產，是系爭6筆土地分配協議書僅能證明六兄弟有就鄭深以贈與為原因登記於各房名下之土地重為分配，尚不足以證明系爭5 筆土地當然為鄭深之遺產，而與鄭清發間有借名登記關係存在。
⒍再鄭清發於76年1 月19日將重測前中路段446 地號與同段44
7 之1 、455 之3 地號土地合併為446 地號土地，復於同年
2 月6 日將土地分割為446 、446 之3 至13地號等12筆土地後，於同年7 月28日以買賣為原因將446 地號土地登記予被告鄭錫鐘；又於同年9 月10日以買賣為原因將446 之5 至7地號（重測後分別為中正段398 、399 、400 地號）3 筆土地移轉登記給五房即鄭來春之子即原告鄭文宗、鄭文和及鄭文智；將446 之8 至13地號（重測後中正段401 至406 號）
6 筆土地分別移轉登記予六房即鄭萬寶之子女即原告鄭素芬、鄭淑婷、鄭榮宏、鄭榮燦及鄭萬寶本人等情，固有原告所提之土地異動分析表在卷可稽（見重訴字卷一第415 至417頁），惟依上開土地異動分析表所載，中路段447-1 地號土地係分割自447 地號，455-3 地號土地係分割自455 地號，均非系爭協議書所列之土地，且未移轉登記予大房、二房、及四房相關人員，不僅與遺產為全體繼承人公同共有，其分割應分予全體繼承人之情形不符，亦與系爭協議書所載四房鄭清標得受分配之情形不同；且鄭萬芳於另案即本院98年重訴字第210 號已具狀陳述中路段446 號土地並非其本人所有，而鄭黃寶蓮、鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全亦共同具狀陳稱：該土地於鄭深死亡後未列入遺產，且於鄭深生前或死後，均未曾聽聞何繼承人告知系爭土地屬於渠等公同共有或為鄭深遺產，而否認有所有權等語，有該判決書在卷可稽（見重上字卷一第136 頁；重上更㈠字卷七第113 頁），是尚難以鄭清發曾有將合併後之中路段446 地號土地登記予鄭來春、鄭萬寶及其子女之事實，而認中路段446 地號土地為鄭深之遺產，並進而推認本件系爭5 筆土地亦屬鄭深之遺產，及鄭深與鄭清發間就系爭5 筆土地有借名登記之契約存在。
⒎又鄭清發86年間出售中路段444-75地號時，鄭來春、鄭萬寶
與鄭清標曾於86年2 月24日出具同意書予鄭清發，表示渠3人同意鄭清發出賣同段444-75地號土地，並記載出賣價款4個人共同持有，嗣鄭清發於取得出售中路段444-75地號土地之價款23,653,656元後，分別將其中6,469,275 元、4,477,
637 元、4,239,735 元給付予鄭清標、鄭來春（以鄭萬芳名義受領）、鄭萬寶等情，固有同意書、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表、萬通商業銀行支票申請書代收入傳票在卷可稽（見本院卷一第221 頁至第226 頁；重訴字卷一第166 至171 頁），惟該同意書既非鄭清發以外，鄭深之全體繼承人所書立，售得款項亦非分配予鄭深全體繼承人，亦與出售遺產所得款項全體繼承人均有權受分配之情形不符，鄭萬芳於前案訴訟亦證稱：「（問：鄭清發賣土地時有無分配錢給你？沒有，他們賣他們的土地如何分配與我無關」等語（見臺灣高等法院96年度重上字第14號外放卷宗影本第63頁），可見鄭深之其他繼承人並不認同中路段444-75地號土地為鄭深之遺產，故鄭清發出售土地徵求鄭來春、鄭萬寶及鄭清標之同意，並將售得款項分配予鄭來春、鄭萬寶、鄭清標之行為，充其量僅能證明鄭清發有處分其所有不動產及分配款項之行為，不能證明其係基於何種法律關係及動機而為，亦不足逕據以認定該中路段444-75地號土地為鄭深之遺產，並進而推認本件系爭5 筆土地亦屬鄭深之遺產，及鄭深與鄭清發間就系爭5 筆土地有借名登記之契約存在。
⒏原告雖又主張系爭5 筆土地係由鄭深出面接洽並出資購買，
應屬鄭深之遺產云云。查鄭福萬於前案訴訟固曾證稱：「系爭中路段455 等7 筆土地是父親（指鄭深）還健在時以鄭清發、鄭清標的名義購買的，購買土地的錢，當時是農業社會，兄弟賺的錢都交給父親，父親就用這些錢，以鄭清發、鄭清標的名義購買土地」等語（見本院卷一第166 頁；重訴字卷一第31頁），惟購買不動產之出資來源為何，與當事人間是否有意要成立借名登記契約，兩者並無絕對關聯性，且不動產之取得對價非由登記名義人全數支付，其所涉原因多端，或為財務規劃與財產管理之便利而為之、借名登記、脫法行為等關係，或係出於經濟考量而為之借款、合資等關係，或係出於情感因素而為之贈與關係，不一而足，且屬一般社會交易行為所常見；又不動產之買受人與登記之所有權人不同，並非概屬借名登記，買受人將財產先行贈與登記名義人以預分家產或資助其創業或規避遺產稅，或因其他法律關係，均有可能，縱認本件係由鄭深出面與他人交涉土地買賣事宜，及提供購買土地之資金來源，揆諸前揭說明及衡諸渠等間之情誼關係，亦不當然僅有成立借名登記契約之唯一可能性。況系爭5 筆土地向由鄭清發、鄭錫鐘管理使用，其中中路段451 、454 土地上前有鄭清發、鄭錫鐘所蓋建物；中正段178 、179 、180 地號土地目前為道路，最早是田地，由鄭清發耕作等情，已據被告陳明在卷（見重上字卷一第216頁背面至217 頁），原告就此亦未表示爭執，則系爭5 筆土地既向均由鄭清發、鄭錫鐘父子管理、使用、收益，而非由鄭深管理使用，亦不符合借名登記契約中「仍由自己管理、使用、處分財產」之要件，是原告主張系爭5 筆土地係鄭深借名登記於鄭清發名下，自有未合。況鄭深生前務農，並經放領而取得中路段1674地號等土地，為兩造所不爭執，鄭深既具自耕農身分而得以登記為農地所有權人，亦無借用鄭清發名義為土地所有權登記之必要。
㈡準此，原告並未提出充足事證使本院得以認定鄭深與鄭清發
間曾針對系爭5 筆土地成立借名登記契約，是原告於鄭深死亡後，本於鄭深繼承人之身分，依民法第767 條、繼承、借名登記契約終止後之法律關係，及民法242 、244 、226 、
179 條等規定，請求判命如其變更後之先位及備位聲明所示，即非有據，不能准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 李慧慧