臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第14號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 梁懷德
張子寧被 告 宋坤霖
周政宏宋秋賢上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106 年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告宋坤霖、宋秋賢、周政宏就附表所示不動產，於民國八十七年十一月二十七日以八十七年楊地字第０二五二四三號設定新臺幣壹仟貳佰萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告周政宏應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查原告依民法第242 條規定代位被告宋坤霖，而依同法第767 條規定，請求確認就宋坤霖名下如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國87年11月27日以楊地字第025243號登記，以被告周政宏（原名周宏賓，嗣改名周子鋐，後再改名周政宏）為抵押權人，設定本金最高限額新臺幣（下同）1,200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並訴請周政宏塗銷系爭抵押權之設定，係屬因不動產物權而涉訟，揆諸前揭說明，應專不動產所在地之本院管轄，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、程序方面
一、原告主張：伊對宋坤霖已取得臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）98年度司執字第1791號債權憑證，依該債權憑證，宋坤霖應清償伊32萬9,592 元暨利息、違約金，惟經伊屢次催討，均未獲置理。嗣經伊查詢宋坤霖之財產資料後，始知宋坤霖名下之系爭不動產經設定系爭抵押權予周政宏，用以擔保宋坤霖與被告宋秋賢之債務，致伊於鈞院101 年度司執字第68304 號給付票款強制執行案（下稱系爭票款強制執行案）因執行無實益而無法獲償。因自系爭抵押權設定日期迄今已逾18年，未見周政宏積極追償，被告間是否確有債權債務關係，已有可疑。且系爭抵押權所擔保之債權，依民法第88
1 條之12第1 項第6 款規定，業已確定，其從屬性回復，應由被告就有交付金錢、確有抵押權所擔保之債權存在乙節，負舉證責任，否則應認系爭抵押權不生效力，而應回復原狀。宋坤霖怠於行使回復原狀之權利，伊得依民法第113 、24
2 、767 條規定，代位宋坤霖請求周政宏塗銷系爭抵押權之設定登記。縱被告間確有交付金錢及系爭抵押權所擔保之債權存在，伊亦可依民法第242 、767 、881 條之13規定，代位請求周政宏結算實際發生之債權額，就該金額請求將系爭抵押權變更登記為普通抵押權等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權之債權不存在；㈡周政宏應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、查原告主張之上開事實，業據提出與所述相符之新竹地院98年度司執字第1791號債權憑證、系爭票款強制執行案103 年
4 月7 日函文等件為證（見本院中壢簡易庭105 年度壢簡字第1138號卷第15至19頁），並經本院依職權調取系爭不動產之登記謄本、系爭抵押權設定登記申請書（見本院卷第25至32頁），及調閱系爭票款強制執行案卷宗核閱屬實。又被告已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出答辯書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視同自認，自堪信原告主張之前揭事實為真實可採。
四、本院之判斷：㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，96年3 月28日增訂公布、同年9 月28日施行之民法第881 條之12第1 項第6 款前段定有明文。此一規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院104 年度台上字第1478號判決意旨參照）。又最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決例意旨參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1 項中段定有明文。此所有人排除侵害請求權為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96 年度台上字第859號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第24
2 條前段復有明文。㈡原告主張於本院87年度執全字第2553號假扣押案（下稱系
爭假扣押執行案）查封登記時，為抵押權人之周政宏已知悉，且系爭票款強制執行案已通知周政宏，系爭抵押權發生確定事由。經查，系爭假扣押執行案係訴外人中華商業銀行股份有限公司以其所執本院87年度全字第3517號假扣押裁定，對宋坤霖為假扣押執行，周政宏非當事人，執行過程中亦未通知周政宏等情，業經本院調閱該案卷宗核閱無訛，尚難逕以該案之執行即謂周政宏業已知悉系爭不動產業經法院查封，原告主張周政宏於斯時即已知悉系爭不動產遭查封，所擔保之原債權發生確定事由云云，顯乏依據。然系爭票款強制執行案，執行法院曾於103 年4 月7日函請周政宏於文到7 日內陳報系爭不動產擔保之實際債權金額，該函於103 年4 月8 日寄存送達周政宏，亦經本院調閱該案卷宗核對無誤（見該案影卷），是以系爭抵押權所擔保之原債權，業因執行法院上開通知而確定。又系爭抵押權既已確定，將來確定不再發生債權，而周政宏於系爭票款強制執行案中未陳報債權，且其與宋坤霖、宋秋賢間未有債權債務關係，亦已認定如前，則系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。故原告請求確認被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無不合。又周政宏未將系爭抵押權登記塗銷，對系爭不動產之所有權人宋坤霖之所有權行使，自屬有所妨害，宋坤霖得依民法第767 條第1 項中段規定，將系爭抵押權登記予以塗銷，宋坤霖怠於行使該權利，原告並得依民法第242 條規定，代位行使此項排除妨害請求權。則原告依代位權及物上請求權之法律關係，請求周政宏塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位宋坤霖請求周政宏塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬───────────────────┬─┬────────────┬────┬──────┬──┤│編│ 土 地 坐 落│地│ 土地面積 │所有權人│ 權利範圍 │備註││ ├───┬────┬────┬─────┤ │ （平方公尺） │ │ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─┼────────────┼────┼──────┼──┤│01│桃園市│楊梅區 │永福 │49 │建│216.45 │宋坤霖 │ 全部 │ │├─┼───┼────┴────┼─────┴─┼────────────┼────┼──────┼──┤│編│建 號│ 建 物 門 牌 │ 建物坐落地號 │ 建物面積 │所有權人│ 權利範圍 │備註││號│ │ │ │ （平方公尺） │ │ │ │├─┼───┼─────────┼───────┼────────────┼────┼──────┼──┤│01│14 │桃園市○○區○○路│永福段49地號 │總面積：148.03 │宋坤霖 │ 全部 │ ││ │ │101巷2號 │ │ 層次面積：一層：64.63 │ │ │ ││ │ │ │ │ 二層：61.88 │ │ │ ││ │ │ │ │ 夾層：21.52 │ │ │ ││ │ │ │ │電梯樓梯間：7.98 │ │ │ │└─┴───┴─────────┴───────┴────────────┴────┴──────┴──┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 塗蕙如