臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第115號原 告 賴乙璋（原名賴文元）訴訟代理人 施習盛律師被 告 昌勝營造股份有限公司法定代理人 賴容信訴訟代理人 江明軒律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國106 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊與訴外人即被告之法定代理人賴容信簽訂青埔住宅開發案合作協議書（下稱系爭協議書），與賴容信合夥共同開發坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地（下合稱系爭土地，並就所成立之合夥關係稱系爭合夥），約定出資額及收益率各為50% ，而將系爭土地借名登記在被告名下，亦即系爭合夥與被告間就系爭土地成立借名登記契約關係。因賴容信、被告遲未依系爭協議書約定之時程進行系爭土地之開發，伊乃於民國103 年10月28日委託律師發函為退夥之意思表示，嗣由鈞院民事執行處以104 年度司執字第73355 號清算合夥財產案進行系爭合夥之清算事宜（下稱系爭執行案），並於105 年12月30日桃院豪十104 年度司執字第73355 號函（下稱系爭函文）通知結果為：「清算之結果：1.本件合夥之全體合夥人即兩造（即原告、賴容信），合夥財產○○○區○○段217-3 、217-4 地號土地（即系爭土地）。2.上開土地現借名登記於昌勝營造股份有限公司（即被告）名下……」。因系爭合夥關係已於105 年12月30日終結，伊得請求合夥財產之分析，而系爭土地之應有部分1/2 係借名登記在被告名下，復因為合夥人之一之被告法定代理人賴容信不願配合，故僅能由伊終止借名登記契約關係，伊爰以起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541 條及依第179 條規定，請求被告返還系爭土地應有部分1/2 予伊，且系爭合夥既因清算而消滅，被告受登記利益之法律上原因已消滅，伊仍得依民法第17
9 條規定為上開請求，被告拒不配合，已違反民法第148 條規定之誠信原則等語。並聲明：被告應將系爭土地權利範圍各1/2 之所有權，移轉登記為原告所有。
二、被告則以：系爭土地係伊借名予原告與賴容信，借名關係存在於原告、賴容信與被告間，原告單方面向伊終止借名登記契約關係，於法無據，縱認原告得終止借名登記契約關係，然依系爭函文可知，系爭合夥之合夥財產尚積欠伊款項，在該款項未償前，伊仍無從逕將系爭土地應有部分1/2 移轉登記予原告，且此與民法第668 條規定之公同共有關係不符。
又原告曾因資金需求，要求退還出資額新臺幣（下同）400萬元，賴容信乃委託訴外人即賴容信妻余美雲於102 年11月25日將400 萬元匯入原告帳戶，並已向系爭執行案陳報，惟系爭執行案漏未查察，是以原告之出資額應扣除該400 萬元，就系爭土地之權利非1/2 。再者，依民法第697 條第4 項規定，除非合夥人非以金錢出資，否則合夥人應無權請求返還非金錢之合夥財產，今原告本以金錢出資，自無請求返還非金錢之合夥財產之權利，原告之請求於法無據等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院協同兩造整理本件不爭執事項如下：（見本院卷第82頁背面及第83頁）：
㈠原告與被告之法定代理人賴容信於102 年2 月6 日簽訂系
爭協議書，共同開發登記在被告名下之系爭土地，約定出資及收益率各為50% ，起造人為被告，而成立系爭合夥關係。
㈡原告前就系爭合夥關係於103 年10月28日寄發律師函表明
退夥之意，起訴請求賴容信清算合夥財產，經本院以104年度訴字第419 號判決賴容信應協同原告辦理清算系爭協議書所示合夥財產，該判決已確定，並經原告以之為執行名義向本院聲請強制執行，經本院以104 年度司執字第73
355 號清算合夥財產案即系爭執行案受理，並於105 年12月30日以系爭函文通知兩造執行程序終結，並載明清算結果。
㈢原告另對被告、賴容信提起清算合夥財產訴訟，以系爭土
地係原告、賴容信借名登記於被告名下，經原告終止借名登記契約關係，而請求被告將系爭土地移轉登記予原告與被告，應有部分各1/2 ，經本院以105 年度重訴字第39號判決駁回原告之訴，並已確定。
四、原告主張系爭土地係系爭合夥借名登記在被告名下，因系爭合夥另一合夥人賴容信不願配合，伊得以個人名義起訴，並以起訴狀繕本送達為終止系爭合夥關係之意思表示，而得類推適用民法第541 條第2 項及依民法第179 條規定，請求返還系爭土地應有部分1/2 予原告等情，為被告否認，並以前詞置辯。是本件爭點為原告得否以自己名義終止系爭土地借名登記在被告名下之法律關係，而類推適用民法第541 條第
2 項及依民法第179 條規定請求被告將系爭土地應有部分1/
2 移轉登記為原告所有？茲論述述如下：㈠系爭土地之借名登記契約關係存在於被告與系爭合夥間。
按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業所組成之團體，與個人有別，故以合夥名義與他人所訂之契約，契約關係應係存於合夥與該他人之間，而非存於各合夥人個人與該他人之間（最高法院89年度台上字第905 號判決意旨參照）。經查，原告主張因其與賴容信簽訂系爭協議書，成立系爭合夥關係，欲開發系爭土地，而將系爭土地借名登記在被告名下，業據提出系爭協議書、系爭函文為證，其中系爭函文載明系爭合夥之合夥人為原告與賴容信，合夥財產為系爭土地，並借名登記在被告名下（見本院卷第12頁），且為被告所不爭執（見本院卷第5 頁、第66頁背面），參諸上開說明，足認就系爭土地成立之借名登記契約關係乃存在於系爭合夥與被告間，被告主張該借名登記契約關係存在於原告、賴容信與被告間，容有誤認。
㈡系爭合夥之關係尚未消滅。
1.按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產，應先清償合夥之債務；其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之；依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之；為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第694 條、第697 條、第698 條及第699 條定有明文。是以，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來合夥存續期間所受平均分配全額為合夥利益分配之請求（最高法院102 年度台上字第2345號判決意旨參照）。次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。
2.原告前以本院104 年度訴字第419 號確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行案執行系爭合夥財產之清算，該案前已終結，並以系爭函文記載執行結果等情，業經本院調閱系爭執行案卷核閱無訛，兩造固均認系爭合夥已清算完結，原告並據此主張系爭合夥關係業因清算完成而消滅云云。惟查，系爭執行案以系爭函文第三點通知原告與賴容信之清算結果為「1.本件合夥之全體合夥人即兩造（即原告、賴容信），合夥財產○○○區○○段217-3 、217-4 地號土地（即系爭土地）。2.上開土地現借名登記於昌勝營造股份有限公司（即被告）名下，並已設定新臺幣（下同）2,160 萬元之最高限額抵押權，及地上權予上海商業儲蓄銀行股份有限公司……8.102 年、103 年、104 年地價稅部分，均不列入出資，為合夥事業支出之費用，款項之繳納係由合夥事業向債務人借貸，應列為合夥事業支付債，亦即合夥事業負欠債務人156,16
8 元。9.建照展期費用，共2 次，每次3,000 元，合計6,
000 元，不列入出資，為合夥事業支出之費用，款項之繳納係由合夥事業向債務人借貸，應列為合夥事業支付債，亦即合夥事業負欠債務人6,000 元」（見本院卷第12至13頁）。是以，系爭合夥尚有系爭土地借名在被告名下而未取回，且系爭合夥仍有負債未償，遑論分配剩餘財產，參諸上開說明，縱然系爭執行案業已終結，仍難認系爭合夥業因清算完結而已消滅合夥之法律關係。
㈢原告以個人名義終止與被告間就系爭土地之借名登記契約關係，並請求返還系爭土地應有部分1/2 ，於法不合。
1.按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258 條第1 項定有明文。據此，契約解除權之行使應由當事人向他方當事人以意思表示為之（最高法院37年上第7691號判例意旨參照），上開規定依民法第263 條規定，於終止權之行使準用之。今系爭土地之借名登記契約關係既係存在於系爭合夥與被告間，則原告以個人名義提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止該借名登記契約關係之意思表示，難認已生合法終止之效力，被告依該未經合法終止之借名登記契約關係登記為系爭土地之所有權人，難謂無法律上原因。
2.原告雖主張賴容信於系爭執行案中已同意把系爭土地權利1/2 歸還予原告，且賴容信為被告之法定代理人，不願配合，而得由原告向被告終止系爭土地之借名登契約關係云云。惟查，原告徒以賴容信為被告之法定代理人，即空言主張賴容信不願配合，並逕以原告名義終止系爭土地之借名登記契約關係，已屬無據，且即便賴容信不願配合，原告亦非不得藉由其他法律上之主張及程序而與賴容信共同以系爭合夥名義終止與被告間就系爭土地之借名登記契約關係，要無由原告逕自終止該借名登記契約關係之理。再者，系爭合夥之法律關係與系爭土地之借名登記契約關係，乃不同之契約關係，前者之法律關係存在於原告與賴容信間，後者之法律關係存在於系爭合夥與被告間，此不因賴容信為被告之法定代理人而有異，縱然賴容信於系爭執行案中曾表示同意把系爭土地權利1/2 移轉予原告，然系爭執行案之當事人既為原告與賴容信，充其量僅得認原告與賴容信間有此約定，而使原告得於系爭合夥取回系爭土地後要求賴容信履行，不得拘束非為該約定當事人之被告，是仍無從因此認原告得逕自以個人名義終止與被告間就系爭土地之借名登記契約關係，原告以賴容信於系爭執行案中之陳述，謂被告於本件不予配合已違反誠信云云，亦有誤認。
3.原告再主張系爭合夥業已消滅，其得依民法第682 條第1項規定之反面解釋，請求分析合夥財產，而終止系爭土地之借名登記關係，並類推適用民法第541 條第2 項規定，或依民法第179 條規定，請求被告返還系爭土地應有部分1/2 云云。惟查，系爭合夥關係，因尚未完成清算程序而未消滅，業認如前，且系爭土地係屬系爭合夥之財產，被告係因與系爭合夥間之借名登記契約關係而登記為系爭土地之所有權人，於該借名登記契約關係經合法終止終止前，被告取得系爭土地非無法律上原因，縱該借名登記契約關係經合法終止，系爭土地亦應係返還予系爭合夥，再由合夥依前引之民法規定予以分析，原告前開主張，仍屬無據。
4.綜上，原告以系爭土地之借名登記契約關係業經原告終止，而類推適用民法第541 條第2 項及依民法第179 條規定，請求被告返還系爭土地應有部分1/2 ，於法無據，本院不應准許。
五、綜上所述，原告終止系爭合夥與被告間就系爭土地之借名登記契約關係，而類推適用民法第541 條第2 項及依民法第17
9 條規定，請求被告將系爭土地應有部分1/2 移轉登記予原告，為無理由，應予准許。另本件原告並未聲請假執行，被告答辯聲明中所指願供擔保請求宣告免為假執行部分，應屬贅載，本院自無庸為准駁之諭知，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
書記官 塗蕙如