臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第372號原 告即反訴被告 古明祥訴訟代理人 徐慧齡律師
魏雯祈律師陳永來律師被 告 黃如鶯（即黃照雄之繼承人）
黃任平（即黃照雄之繼承人）黃琮盛（即黃照雄之繼承人）黃楊鈴玉（即黃照雄之繼承人）共 同訴訟代理人 關維忠律師被 告即反訴原告 蔡秀雲訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 高靖棠律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○六年度司執字第三六九二八號、一○六年度司執字第四六一五三號強制執行事件，被告蔡秀雲以本院九十八年度司票字第七五八三號本票裁定為執行名義，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告蔡秀雲負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳仟壹佰陸拾參萬壹仟玖佰壹拾元，及自民國一○七年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣柒佰貳拾壹萬陸佰參拾柒元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣貳仟壹佰陸拾參萬壹仟玖佰壹拾元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張其所有如附表一所示土地（下合稱系爭土地），分別設定有如附表三所示抵押權，其中附表三編號1 所示抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣（下同）874,500 元之部分不存在，其餘抵押權所擔保之債權均不存在等情，為被告黃如鶯、黃任平、黃琮盛、黃楊鈴玉（下合稱被告黃如鶯等4 人）、被告蔡秀雲所否認，是附表三所示抵押權所擔保之債權存否，法律關係不明確，使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。原告起訴時原聲明第1 項為：確認被告黃如鶯等4人就原告所有如附表一編號1 至5 所示土地，於民國82年6月15日設定，擔保債權總金額為最高限額5,000,000 元之抵押權所擔保之債權不存在；原聲明第3 項為：被告黃如鶯等
4 人應將前2 項之抵押權登記予以塗銷（見本院卷一第1 至
2 頁），嗣變更第1 項聲明為：確認被告黃如鶯等4 人就原告所有如附表一編號1 至5 所示土地，於82年6 月15日設定，擔保債權總金額為最高限額5,000,000 元之抵押權所擔保之債權，於超過874,500 元之部分不存在；變更第3 項聲明為：被告黃如鶯等4 人應將前項之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷（見本院卷二第34至35頁），核原告所為訴之變更，係本於請求塗銷抵押權之同一基礎事實，及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有系爭土地設定如附表三編號1 、2 所示抵押權予被告黃如鶯等4 人之被繼承人黃照雄，另設定如附表三編號3、4 所示抵押權予被告蔡秀雲，黃照雄於93年11月21日死亡後，被告黃如鶯等4 人迄未辦理抵押權繼承登記，並於106年6 月28日以黃照雄生前聲請之本院93年度拍字第1130號、第1137號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經本院以106 年度司執字第46153 號拍賣抵押物強制執行事件，併入106 年度司執字第36928 號清償債務強制執行事件執行中（下合稱系爭執行事件），被告蔡秀雲則於106 年9 月4 日以本院98年度司票字第7583號本票裁定暨確定證明書為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配。
㈡、附表三編號1 所示抵押權所擔保之債權為原告向黃照雄借款之債權，惟原告借款金額僅874,500 元，超過部分之擔保債權不存在，且附表二編號1 所示本票亦屬附表三編號1 所示抵押權所擔保之債權，然已時效完成，且5 年內未實行抵押權，該抵押權亦應消滅；又附表三編號2 、3 、4 所示抵押權，均無擔保債權存在，違反抵押權之從屬性，自應予以塗銷。另被告蔡秀雲如附表二編號3 至5 所示之本票債權業已罹於時效而消滅，自不得持本票裁定對原告為強制執行，為此，爰依民法第767 條、強制執行法第14條規定，請求確認附表三編號1 所示抵押權所擔保之債權，於超過87萬4,500元之部分不存在，附表三編號2 、3 、4 所示抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷抵押權設定登記，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序。
㈢、並聲明：1.確認被告黃如鶯等4 人就原告所有系爭土地，於82年6 月15日設定如附表三編號1 所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過874,500 元之部分不存在。2.確認被告黃如鶯等4 人就原告所有系爭土地，於87年3 月6 日設定如附表三編號2 所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
3.被告黃如鶯等4 人應將前項之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。4.被告黃如鶯等4 人於本院106 年度司執字第0000 0號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。5.被告蔡秀雲就原告所有如附表一編號1 至4 所示土地，於88年7 月5日設定如附表三編號3 所示之抵押權所擔保之債權不存在。
6.被告蔡秀雲就原告所有如附表一編號5 所示土地，於88年
7 月5 日設定如附表三編號4 所示之抵押權所擔保之債權不存在。7.被告蔡秀雲應將前2 項之抵押權登記予以塗銷。8.被告蔡秀雲於本院106 年度司執字第36928 號、106 年度司執字第46153 號強制執行事件所為聲明參與分配之強制執行程序應予撤銷。
二、被告方面：
㈠、被告黃如鶯等4 人則以：黃照雄分別於82年6 月15日、87年
3 月6 日就系爭土地設定附表三編號1 、2 所示抵押權，設定原因係原告陸續向黃照雄借貸款項，因原告無力清償，黃照雄乃於93年9 、10月間以前開抵押權聲請拍賣抵押物，嗣被告黃如鶯等4 人於94年間聲請拍賣系爭土地及另筆坐落桃園市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭1052地號土地），因數次拍賣程序皆無人應買，執行無結果而依法發還原告。其後被告黃如鶯等4 人於96年間再次聲請拍賣抵押物，其中系爭1052地號土地由共有人鍾增泉行使優先承買權取得，被告黃如鶯等4 人原有意承受系爭土地，惟遭被告蔡秀雲提起分配表異議之訴，經判決被告蔡秀雲敗訴確定，嗣因被告黃如鶯等4 人無法繳納承受土地應給付之金額，系爭土地乃發還原告，原告於前揭執行程序中對於黃照雄之債權存在，皆無異議；又被告黃如鶯等4 人歷來之執行名義皆為拍賣抵押物裁定，所據之原因事實皆為原告與黃照雄間之金錢借貸債權，而非本票債權；另原告於86年12月30日在借支紀錄簿上簽印確認之債權數額，至少已有7,595,632 元，再加計87年3 月間陸續借支之10,000元、70,000元、60,000元，合計為7,735,632 元，原告對於當時債權係以利息滾入原本之複利方式計算總金額，均無異議且予以簽認等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告蔡秀雲則以：原告所有系爭土地及系爭1052地號土地，於88年6 月26日以總價13,000,000元出售予被告蔡秀雲，並於不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）中約明原告應辦理抵押權設定，以擔保被告蔡秀雲權益，系爭買賣契約書之簽立非通謀虛偽意思表示，原告並依約設定附表三編號3、4 所示抵押權予被告蔡秀雲，擔保系爭買賣契約之履行，且該擔保債權未罹於時效。又原告就系爭買賣契約書所約定應辦理所有權移轉登記之義務迄未履行，系爭1052地號土地遭債權人拍賣，被告蔡秀雲未取得分文，系爭土地則遭查封登記致給付不能，原告自應負擔損害賠償債務。而附表二編號3 至5 所示本票係原告於96年2 月2 日因無法履行買賣契約而簽發，目的亦在擔保買賣契約之履行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為系爭土地之所有權人，分別於82年6 月15日、87年3月6 日設定附表三編號1 、2 所示之最高限額抵押權予黃照雄，且分別於82年12月5 日、85年8 月22日簽發如附表二編號1 、2 所示本票予黃照雄。
㈡、原告於82年12月5 日簽立借據（見本院卷一第192 頁），並於借支紀錄簿上蓋章簽名及按指印（見本院卷一第193 至19
4 頁）。
㈢、黃照雄於93年9 月間分別以附表三編號1 、2 所示抵押權，聲請拍賣系爭土地及同段1052地號土地，經本院以93年度拍字第1130號、第1137號裁定准予拍賣。嗣後被告黃如鶯等4人於94年10月13日持該拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，聲請強制執行系爭土地及同段1052地號土地，由本院以94年度執字第28107 號拍賣抵押物強制執行事件受理，嗣因無人應買，於96年9 月6 日視為撤回；被告黃如鶯等4 人再於96年9 月27日以相同執行名義，聲請強制執行附表一編號1 至4 所示土地及同段1052地號土地，由本院以96年度執字第52989 號受理，嗣改分97年度司執字第55032 號受理，其中1052地號土地由共有人鍾增泉行使優先購買權取得，其餘土地由被告黃如鶯等4 人聲明承受，經民事執行處作成分配表後，被告蔡秀雲對被告黃如鶯等4 人提起分配表異議之訴，經本院以99年度訴字第646 號判決被告蔡秀雲敗訴，被告蔡秀雲提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上字第1354號駁回上訴確定（下稱前案），嗣因被告黃如鶯等4 人未繳納尾款再行拍賣，仍無人應買，於100 年11月17日視為撤回執行。
㈣、原告於上開執行案中均未曾主張黃照雄之債權不存在。
㈤、被告黃如鶯等4 人於106 年6 月28日以93年度拍字第1130、1137號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行系爭土地，經系爭執行事件執行中。
㈥、原告與被告蔡秀雲於88年6 月26日簽訂系爭買賣契約書，買賣價金13,000,000元，買賣標的為系爭土地及系爭1052地號土地（見本院卷一第112 至115 頁）。
㈦、原告於88年7 月5 日設定附表三編號3 、4 所示之普通抵押權予被告蔡秀雲，抵押權設定契約書上載明「本件設定因土地買賣為保障承買人之權益而為設定」（見本院卷一第116頁、97年度司執字第55032 號卷二第112 頁），另於96年2月2 日簽發附表二編號3 至5 之本票予被告蔡秀雲，被告蔡秀雲於98年11月25日聲請本票裁定，經本院以98年度司票字第7583號裁定准予強制執行，被告蔡秀雲取得該本票裁定後，未於6 個月內起訴或為與起訴有同一效力之行為。
㈧、被告蔡秀雲於106 年9 月4 日以本院98年度司票字第7583號裁定暨確定證明書為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配。
四、原告主張附表三編號1 所示抵押權所擔保之債權，於超過874,500 元之部分不存在，附表三編號2 、3 、4 所示抵押權所擔保之債權均不存在，被告應塗銷抵押權設定登記，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語，為被告所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
㈠、附表三編號1 之抵押權所擔保之債權，超過874,500 元之部分是否存在？附表三編號2 抵押權所擔保之債權是否存在？所擔保之債權為何？是否已罹於時效？該抵押權登記應否塗銷？
1.原告主張伊因資金周轉困難，多次向黃照雄借貸之事實，為兩造所不爭執，且有原告於82年12月5 日簽立之借據在卷可稽（見本院卷一第192 頁），依該借據記載：原告借款期間自82年12月5 日至87年12月5 日止，原告提供系爭土地及系爭1052地號土地（持份）做擔保，設定抵押權等語，再觀諸附表三編號1 所示最高限額抵押權之存續期間即上開借款期間，而附表三編號2 所示最高限額抵押權之設定日期即87年
3 月6 日，亦在上開借據之借款期間內，被告黃如鶯等4 人辯稱附表三編號1 、2 所示抵押權所擔保之債權即為原告向黃照雄借款之債權等語，應可採信。而黃照雄係以原告積欠借款債務，屆期未獲清償為由，檢具附表二編號1 、2 所示本票為憑證，聲請拍賣系爭土地及系爭1052地號土地，經本院以93年度拍字第1130號、第1137號裁定准予拍賣，嗣被告黃如鶯等4 人繼承後，於94年10月13日持該拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，業據本院調閱93年度拍字第1130號、第1137號、94年度執字第28107 號卷宗查閱屬實，是附表二編號1 、2 所示本票僅為被告黃如鶯等4 人執以證明債權存在之憑據而已，故抵押權之擔保範圍及擔保債權是否已因時效經過而消滅，即應以借款債權為斷。
2.按民法第207 條第1 項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制；僅滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制，故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權。而消費借貸超過法定最高限額部分之利息，僅債權人對之無請求權而已，倘債務人同意將之滾入原本承諾如數借貸或表明願意償還，不啻已為該超過限額部分利息之任意給付或示意償付，其約定要難謂於契約自由原則有違（最高法院41年台上字第1105號、91年台簡抗字第49號判例、101 年度台上字第937 號裁定參照）。
經查，原告與黃照雄曾就借貸金額多次進行彙算，原告並於借支紀錄簿上蓋章、簽名或按指印，有借支紀錄簿在卷可查（見本院卷一第193 至194 頁），依借支紀錄簿所示，原告於82年12月5 日、83年12月5 日結算積欠黃照雄之金額依序為1,496,000 元、2,136,000 元，嗣陸續借支，於85年12月30日、86年12月30日結算積欠之金額依序為5,304,545 元、7,595,633 元，該等結算金額上均經原告蓋章或按指印確認（見本院卷一第193 至194 頁），而原告與黃照雄結算至86年12月30日止之欠款金額合計為7,595,633 元（計算式如附表四所示，見本院卷一第194 頁），原告於前案作證時自承：向黃照雄借貸的利息為3 分利，一萬元一個月利息300 元，利息的約定有跟黃照雄說等語（見前案臺灣高等法院99年度上字第1354號卷第41頁正面），核與附表四「每月利息」欄係以每月本金乘以3 ％計算相符一致；又附表四係將前所遲付之利息滾入原本計息之複利方式計算，為兩造所不爭執，然原告與黃照雄間之消費借貸金額既經雙方按月會算，並經原告蓋章及按指印加以確認（見本院卷一第194 頁），顯見原告與黃照雄同意將原告前積欠之利息滾入原本，該約定並非無效，故原告截至86年12月30日止之借款本金變更為7,595,633 元，再加計借支紀錄簿所載，原告於87年3 月7 日、12日、31日陸續借支10,000元、70,000元、60,000元（見本院卷一第194 頁），則原告積欠黃照雄之本金數額合計為7,735,633 元（計算式：7,595,633 元+140,000元=7,735,633元）。
3.原告主張其與黃照雄於82年12月5 日結算之金額1,496,000元，係於82年12月5 日前所借，且包含利息，不在附表三編號1 所示抵押權所擔保之範圍內云云，然原告既於82年12月
5 日與黃照雄會算後，同意將利息滾入原本，結算積欠金額為1,496,000 元，並於同日簽立借據，顯見係以債之更改方式成立新債務，該新債務之發生既在附表三編號1 所示抵押權之存續期間內，自為該抵押權效力所及。原告上開主張，自無可採。
4.原告主張縱黃照雄以債之更改方式，將利息改為複利計算，仍應受民法第205 條限制，倘滾入之利息數額超過週年利率20％，黃照雄就此無請求權，無從轉做本金云云。惟查，上開原告每月應支付黃照雄3 ％之利息約定，折算週年利率為36％，固已逾法定最高利率週年20％，然依上開說明，僅債權人即被告黃如鶯等4 人就逾法定最高利率週年20％之利息部分對原告無請求權，並非約定無效而謂其債權不存在，且原告與黃照雄會算後，既同意將利息滾入原本，等同就該超過限額部分利息同意給付，此觀諸原告於歷次強制執行程序中，均未曾主張黃照雄之債權不存在自明，其於本件訴訟中始請求確認抵押權所擔保之債權不存在云云，亦不可採。
5.原告再主張其向黃照雄借款之利息未於抵押權設定契約書上登記，非抵押權擔保效力所及云云。惟按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881 條之2 定有明文；又按抵押權所擔保債權之範圍，應包括法定遲延利息在內，且不以登記為必要（最高法院73年台抗字第239 號判例、100 年度台上字第2198號判決參照）。查附表三編號1 、
2 所示之本金最高限額抵押權，就利息及遲延利息登記為：「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」，聲請設定抵押權登記時之抵押權設定契約書之利息及遲延利息欄亦均記載為「無」，有土地登記謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（見外放106 年度司執字第46153 號影卷），是上開抵押權所擔保之範圍固不及於約定利息，然仍及於以法定利率計算之遲延利息，故以法定遲延利息5 ％計算至本件言詞辯論終結時，原告積欠被告黃如鶯等4 人之利息為8,218,413 元（計算式詳附表五）。
6.按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第129 條第2 項第5 款定有明文；又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1 第2 項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102 年度台上字第1512號判決參照）。經查：
⑴附表三編號1 、2 所示抵押權所擔保之債權為借款債權，既
如前述，則被告黃如鶯等4 人對原告之借款返還請求權，依民法第125 條前段規定，請求權須15年間不行使始行消滅。
被告黃如鶯等4 人於94年10月13日持本院93年度拍字第1130號、第1137號拍賣抵押物裁定，聲請強制執行系爭土地及同段1052地號土地，由本院以94年度執字第28107 號拍賣抵押物強制執行事件受理，嗣因無人應買，於96年9 月6 日視為撤回，亦據本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，是附表三編號
1 、2 所示抵押權所擔保之借款返還請求權，於94年10月13日因聲請強制執行而時效中斷，且於96年9 月6 日因無益執行而撤銷查封時，依民法第137 條第1 項規定，15年時效重行起算，重行起算後，時效應可至111 年間。
⑵其後被告黃如鶯等4 人再於96年9 月27日以相同執行名義，
聲請強制執行附表一編號1 至4 所示土地及同段1052地號土地，由本院以96年度執字第52989 號受理，嗣改分97年度司執字第55032 號受理，其中1052地號土地由共有人鍾增泉行使優先購買權取得，其餘土地由被告黃如鶯等4 人聲明承受，經民事執行處作成分配表後，被告蔡秀雲對被告黃如鶯等
4 人提起分配表異議之訴，經前案判決被告蔡秀雲敗訴確定，嗣因被告黃如鶯等4 人未繳納尾款再行拍賣，仍無人應買，於100 年11月17日視為撤回執行，業據本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，揆諸前揭說明，附表三編號1 、2 所示抵押權所擔保之借款返還請求權，於本院97年度司執字第00000號強制執行程序中，亦生時效中斷之效力，且於100 年11月17日因無益執行而撤銷查封時，依民法第137 條第1 項規定，15年時效重行起算，重行起算後，時效應可至115 年間。
⑶被告黃如鶯等4 人於106 年6 月28日再以相同執行名義，聲
請強制執行系爭土地，則附表三編號1 、2 所示抵押權所擔保之借款債權請求權，並未罹於時效而消滅，原告所為時效抗辯，自無可採。
7.從而，原告積欠被告黃如鶯等4 人之本金及利息合計為15,954,046元（計算式：7,735,633 元+8,218,413元=15,954,04
6 元），附表三編號1 、2 所示抵押權所擔保之借款債權確實存在，且抵押權所擔保之借款債權未罹於時效而消滅，原告復未舉證有何清償或其他債權消滅之事由，則其請求確認附表三編號1 所示抵押權所擔保之債權，於超過874,500 元之部分不存在、附表三編號2 所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告黃如鶯等4 人將附表三編號2 所示抵押權辦理繼承登記後予以塗銷云云，均屬無據。
㈡、原告與被告蔡秀雲於88年6 月26日所簽訂之系爭買賣契約書，是否係通謀虛偽意思表示？附表三編號3 、4 抵押權所擔保之債權是否存在？所擔保之債權為何？是否已罹於時效？該抵押權登記應否塗銷？
1.原告與被告蔡秀雲於88年6 月26日簽立系爭買賣契約書，由被告蔡秀雲向原告買受系爭土地及系爭1052地號土地，該契約書第2 條約定：本件買賣標示辦理過戶期間，雙方約定乙方母親百年之後開始辦理登記。但乙方應辦理設定抵押權與甲方保障承買人之權益等語（見本院卷一第112 至115 頁），而原告於88年7 月5 日設定附表三編號3 、4 所示之普通抵押權予被告蔡秀雲，抵押權設定契約書上亦載明「本件設定因土地買賣為保障承買人之權益而為設定」，有抵押權設定契約書附卷可佐（見本院卷一第116 頁、97年度司執字第00000 號卷二第112 頁），顯見原告設定附表三編號3 、4所示抵押權予被告蔡秀雲之目的，即在擔保系爭買賣契約書之履行。原告主張附表三編號3 、4 所示抵押權無擔保債權存在云云，自無可採。
2.按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215 號、50年台上字第421 號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張系爭買賣契約書之訂立係通謀虛偽意思表示，為被告蔡秀雲所否認，原告即應就此事實負舉證責任。經查，證人曾耀彥於本院審理時證稱：系爭買賣契約書為伊所寫，簽約時有伊、古明祥、蔡秀雲的先生馮育玄在場，馮育玄說他有一個契約書要到古明祥那裡簽約，請伊過去，契約是現場伊用手寫的，依雙方談論的內容作成契約，當天沒有調謄本；伊當場有問古明祥及馮育玄價金有無交付，雙方說錢已經交清；附表三編號
3 、4 所示抵押權之設定契約書均是伊辦理的，伊在抵押權設定書上有寫擔保債權為「本件設定因土地買賣，為保障承買人權益而設定」，設定金額是他們二人決定的；合約約定「乙方母親百年之後，開始辦理登記」這是雙方要求的登記時機等語（見本院卷二第56至58頁），顯見原告與被告蔡秀雲確有簽立系爭買賣契約書之真意，且如系爭買賣契約書之訂立係通謀虛偽意思表示，則何需多此一舉請證人曾耀彥到場書寫契約內容及委請證人辦理附表三編號3 、4 之抵押權設定登記。原告主張因積欠被告蔡秀雲賭債，乃以系爭土地抵償，系爭買賣契約書之訂立係通謀虛偽意思表示云云，未提出任何證據以實其說，自無可採。
3.從而，附表三編號3 、4 所示抵押權所擔保之債權既係與系爭買賣契約書之履行相關之債權，請求權時效為15年，且原告既與被告蔡秀雲約定於原告母親過世之後始能辦理移轉登記，原告復自承其母親於93年4 月19日過世，故附表三編號
3 、4 所示抵押權所擔保之債權迄未罹於時效而消滅，原告復未舉證有何其他債權消滅之事由，則其請求確認附表三編號3 、4 所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記云云，洵屬無據，無從准許。
㈢、原告請求撤銷強制執行程序，有無理由？
1.就被告黃如鶯等4 人所為強制執行程序部分：原告積欠被告黃如鶯等4 人之本金及利息合計為15,954,046元，業如前述，被告黃如鶯等4 人以93年度拍字第1130、1137號拍賣抵押物裁定為執行名義，以債權額15,000,000元聲請拍賣系爭土地，自屬有據，原告請求撤銷被告黃如鶯等4人所為之強制執行程序，自無理由。
2.就被告蔡秀雲所為強制執行程序部分：⑴被告蔡秀雲持有原告於96年2 月2 日簽發如附表二編號3 至
5 所示本票，並於98年11月25日聲請本票裁定，經本院以98年度司票字第7583號裁定准予強制執行，並於99年2 月1 日確定；被告蔡秀雲於106 年9 月4 日以上開本票裁定暨確定證明書為執行名義，向系爭執行事件聲明參與分配，業據本院調閱系爭執行事件、98年度司票字第7583號卷宗核閱屬實。依附表二編號3 至5 所示本票之記載，發票人均為原告，發票日均為96年2 月2 日，到期日均為96年3 月2 日，依票據法第22條第1 項規定，執票人自到期日96年3 月2 日起即得行使票據上之權利。被告蔡秀雲持有上開本票，於98年11月25日間聲請法院裁定准予強制執行，此聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129 條第1項第1 款請求，而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決參照），惟依民法第130 條第1 項規定，如於請求後6 個月內不起訴，時效視為不中斷。被告蔡秀雲取得上開本票裁定後，未於6 個月內起訴或為與起訴有同一效力之行為，此為兩造所不爭執，故時效即視為不中斷，仍於99年3 月2 日時效完成。被告蔡秀雲於106 年9 月4 日始持上開本票裁定於系爭執行事件聲明參與分配，已係時效完成後所為之執行，自無中斷時效之效力。
⑵按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項定有明文。附表二編號3 至5 所示本票債權請求權既已於99年3 月2 日時效完成，原告依民法第144 條第1 項規定拒絕給付票款，自屬有據，被告蔡秀雲即無從再以本院98年度司票字第7583號裁定為執行名義，對原告財產為強制執行，原告請求撤銷被告蔡秀雲對原告所為之強制執行程序，自有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條規定請求撤銷系爭執行事件中，關於被告蔡秀雲以本院98年度司票字第7583號本票裁定為執行名義所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於88年6 月26日將系爭土地及系爭1052地號土地，以總價13,000,000元出售予反訴原告，並簽訂系爭買賣契約書，該契約第2 條約定：本件買賣標示辦理過戶期間雙方約定乙方（即反訴被告）母親百年之後開始辦理登記，但乙方應辦理設定抵押權與甲方（即反訴原告）保障承買人之權益等語，故兩造就系爭土地辦理附表三編號3 、4 所示抵押權，以擔保系爭買賣契約書之履行。又反訴被告之母親於93年間死亡，然反訴被告迄未履行移轉登記，而系爭1052地號土地已遭拍賣，系爭土地亦遭查封登記，構成給付不能，反訴被告應賠償系爭土地及系爭1052地號土地之鑑定價格21,631,910元。為此，爰依民法第226 條第1項規定提起反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告21,631,910元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告因積欠反訴原告賭債，乃以系爭土地及系爭1052地號土地抵償，故系爭買賣契約書係基於通謀虛偽意思表示所簽立。縱認系爭買賣契約書非無效，反訴被告母親於93年4 月19日過世後，反訴原告即能催告履行移轉登記，且於系爭土地及系爭1052地號土地未查封期間，反訴原告均能請求辦理移轉登記，非屬給付不能，反訴原告遲至拍賣中方表示無法辦理移轉登記，則係可歸責於反訴原告致給付不能，自不得請求損害賠償，且反訴原告提出之鑑定報告金額過高，不得作為請求損害賠償數額之依據等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經查，反訴被告所有之系爭土地目前遭債權人查封，系爭1052地號土地則已於97年度司執字第55032 號執行事件中，由共有人鍾增泉行使優先購買權取得等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第11至25頁），並經本院調閱上開執行事件卷宗核閱屬實，堪信為真。
四、反訴原告主張系爭土地及系爭1052地號土地因可歸責於反訴被告之事由致無法移轉所有權，反訴被告應賠償21,631,910元等情，為反訴被告所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
㈠、兩造於88年6 月26日簽立之系爭買賣契約書，非屬通謀虛偽意思表示，業經本院認定如前，且系爭買賣契約書第2 條約定反訴被告應於其母親過世後，移轉系爭土地及系爭1052地號土地所有權予反訴原告，反訴被告自承其母親已於93年4月19日過世，故反訴被告依約即有移轉上開土地所有權予反訴原告之義務。然系爭土地目前由反訴被告之債權人於系爭執行事件查封拍賣中，則反訴被告對於系爭土地已喪失處分權能，而系爭1052地號土地於97年度司執字第55032 號執行事件中，已由共有人鍾增泉行使優先購買權取得，是反訴被告處於給付不能之狀態，已無從移轉系爭土地及系爭1052地號土地所有權予反訴原告，此顯然可歸責於反訴被告，則反訴原告依民法第226 條第1 項規定，請求反訴被告賠償損害，自屬有據。至於反訴被告辯稱系爭土地及系爭1052地號土地未查封期間，反訴原告均能請求辦理移轉登記，非屬給付不能云云，然反訴原告於請求權時效期間內，本得隨時行使權利，反訴被告未能於反訴原告請求時履行債務，即屬給付不能，反訴被告上開辯詞，自無可採。
㈡、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。債務人所負之賠償責任範圍應採取完全賠償原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償目的在填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生時之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定自明（最高法院92年度台上字第829 號、95年度台上字第653 號判決意旨參照）。
反訴原告主張其就系爭土地及系爭1052地號土地所受損害為21,631,910元，業據提出94年間之鑑定摘要報告為證（見本院卷二第4 至6 頁，完整鑑定報告附於94年度執字第00000號執行卷內），該鑑定報告係由佳泰不動產估價師事務所參酌土地使用分區、產權及權利關係、鄰近市場供需、區域狀況概要等各項因素，綜合評估後所得之結果。縱然該鑑定報告係於94年12月5 日作成，然系爭執行事件曾於106 年間就系爭土地進行鑑價，其中附表一編號1 地號土地，鑑定價格為4,507,008 元，附表一編號2 至5 地號土地，鑑定價格為30,762,400元，有鑑定報告2 份在卷可稽，顯見系爭土地於
106 年間之市價已高達35,269,408元（計算式：4,507,008元+30, 762,400元= 35,269,408元），且該價格尚不包含系爭1052地號土地在內，故反訴原告請求反訴被告賠償之金額，已遠低於提起反訴時之市價，其請求自屬有據。反訴被告空言該鑑定價格過高云云，然未提出具體事證以實其說，自無可採。
五、綜上所述，反訴原告依民法第226 條第1 項規定，請求反訴被告給付21,631,910元，及自反訴起訴狀繕本送達（於107年7 月19日送達，見本院卷二第7 頁）翌日即107 年7 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
民事第二庭 法 官 蔣彥威正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
書記官 李佳芮附表一：
┌──┬───────────────┬────┬────┐│編號│ 土地坐落 │面積/㎡ │權利範圍│├──┼───────────────┼────┼────┤│ 1 │桃園市○○區○○○段○○○○○ ○號│1,552 │5分之2 │├──┼───────────────┼────┼────┤│ 2 │桃園市○○區○○○段○○○ ○號 │5,622 │5分之2 │├──┼───────────────┼────┼────┤│ 3 │桃園市○○區○○○段○○○○○○號 │169 │5分之2 │├──┼───────────────┼────┼────┤│ 4 │桃園市○○區○○○段○○○○○○號 │525 │5分之2 │├──┼───────────────┼────┼────┤│ 5 │桃園市○○區○○○段○○○○○號 │2,323 │4分之1 │└──┴───────────────┴────┴────┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬──────┬────┐│編│ 發票日 │票面金額 │ 到期日 │票據號碼││號│ │（新臺幣）│ │ │├─┼──────┼─────┼──────┼────┤│1 │82年12月5 日│500萬元 │87年12月5日 │003703 │├─┼──────┼─────┼──────┼────┤│2 │85年8月22日 │1,000萬元 │86年3月8日 │003706 │├─┼──────┼─────┼──────┼────┤│3 │96年2月2日 │300萬元 │96年3月2日 │624727 │├─┼──────┼─────┼──────┼────┤│4 │96年2月2日 │500萬元 │96年3月2日 │624728 │├─┼──────┼─────┼──────┼────┤│5 │96年2月2日 │500萬元 │96年3月2日 │624729 │└─┴──────┴─────┴──────┴────┘附表三：
┌─┬────┬───┬───────┬──────┬───┬───────┬────────┬──────┐│編│抵押權人│債務人│ 收件字號 │擔保債權金額│擔保債│ 存續期間 │設定抵押土地地號│設定權利範圍││號│ │ │ │ (新臺幣） │權範圍│ │ │ │├─┼────┼───┼───────┼──────┼───┼───────┼────────┼──────┤│ │黃照雄 │古明祥│82年6 月15日溪│最高限額500 │全部 │自82年12月5 日│桃園市龍潭區銅鑼│除1053地號土││1 │ │ │字第008638號 │萬元 │ │至87年12月5日 │圈段965-4 、973 │地為4 分之1 ││ │ │ │ │ │ │ │、973-8 、973-9 │外，其餘土地││ │ │ │ │ │ │ │、1053地號 │均為5 分之2 │├─┼────┼───┼───────┼──────┼───┼───────┼────────┼──────┤│2 │黃照雄 │古明祥│87年3 月6 日溪│本金最高限額│全部 │自87年3 月4 日│桃園市龍潭區銅鑼│除1053地號土││ │ │ │電字第105077號│1,500萬元 │ │至90年3月4日 │圈段965-4 、973 │地為4 分之1 ││ │ │ │ │ │ │ │、973-8 、973-9 │外，其餘土地││ │ │ │ │ │ │ │、1053地號 │均為5 分之2 │├─┼────┼───┼───────┼──────┼───┼───────┼────────┼──────┤│3 │蔡秀雲 │古明祥│88年7 月5 日溪│900萬元 │全部 │自88年6 月26日│桃園市龍潭區銅鑼│5 分之2 ││ │ │ │電字第115289號│ │ │至98年6 月26日│圈段965-4 、973 │ ││ │ │ │ │ │ │ │、973-8 、973-9 │ ││ │ │ │ │ │ │ │地號 │ │├─┼────┼───┼───────┼──────┼───┼───────┼────────┼──────┤│4 │蔡秀雲 │古明祥│88年7 月5 日溪│600萬元 │全部 │自88年6 月26日│桃園市龍潭區銅鑼│4 分之1 ││ │ │ │電字第115288號│ │ │至98年6月26日 │圈段1053地號 │ │└─┴────┴───┴───────┴──────┴───┴───────┴────────┴──────┘附表四：（見本院卷一第194頁）┌─────┬──────┬───────┬───────┐│ 86年 │ 每月本金 │ 每月利息 │ 每月本息共計 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 1月30日 │ 5,304,545元│ 159,136元 │ 5,463,681元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 2月30日 │ 5,463,681元│ 163,910元 │ 5,627,528元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 3月30日 │ 5,627,528元│ 168,258元 │ 5,796,786元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 4月30日 │ 5,796,786元│ 173,873元 │ 5,970,659元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 5月30日 │ 5,970,659元│ 179,119元 │ 6,149,778元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 6月30日 │ 6,149,778元│ 184,493元 │ 6,334,271元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 7月30日 │ 6,334,271元│ 190,028元 │ 6,524,299元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 8月30日 │ 6,524,299元│ 195,728元 │ 6,720,027元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 9月30日 │ 6,720,027元│ 201,600元 │ 6,923,627元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 10月30日 │ 6,923,627元│ 207,708元 │ 7,131,335元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 11月30日 │ 7,131,335元│ 213,940元 │ 7,345,275元 │├─────┼──────┼───────┼───────┤│ 12月30日 │ 7,345,275元│ 220,358元 │ 7,565,633元 │├─────┴──────┴───────┼───────┤│ 加社友3萬元 │ 30,000元 │├────────────────────┼───────┤│ 總計 │ 7,595,633元 │└────────────────────┴───────┘附表五：
┌──┬──────┬──────┬───────┬──┬──────┐│編號│ 本金 │ 計息始日 │ 計息終止日 │年息│ 利息金額 │├──┼──────┼──────┼───────┼──┼──────┤│ 1 │ 7,595,633元│87年1 月1 日│108 年3 月28日│5％ │8,071,140元 │├──┼──────┼──────┼───────┼──┼──────┤│ 2 │ 10,000元 │87年3 月7 日│108 年3 月28日│5％ │ 10,537元 │├──┼──────┼──────┼───────┼──┼──────┤│ 3 │ 70,000元 │87年3 月12日│108 年3 月28日│5％ │ 73,711元 │├──┼──────┼──────┼───────┼──┼──────┤│ 4 │ 60,000元 │87年3 月31日│108 年3 月28日│5％ │ 63,025元 │├──┼──────┼──────┼───────┼──┼──────┤│ │ │ │ │合計│8,218,413元 │└──┴──────┴──────┴───────┴──┴──────┘