臺灣桃園地方法院民事判決 106年度重訴字第38號原 告 蔡明村訴訟代理人 林世昌律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國106 年6 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應於原告將如附件所示建物所有權移轉登記予被告總瑩建設股份有限公司，以及將如附件所示土地所有權移轉登記予被告楊碧玲之同時，給付原告新臺幣陸佰捌拾柒萬壹仟元。
被告楊碧玲應於原告將如附件所示建物所有權移轉登記予被告總瑩建設股份有限公司，以及將如附件所示土地所有權移轉登記予被告楊碧玲之同時，給付原告新臺幣陸佰捌拾柒萬壹仟元。
前二項請求，如被告其中一人已為給付時，他被告於其給付範圍內，免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、被告楊碧玲負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰叁拾萬元為被告總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告總瑩建設股份有限公司以新臺幣陸佰捌拾柒萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳佰叁拾萬元為楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告楊碧玲以新臺幣陸佰捌拾柒萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國102 年3 月6 日與被告被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、被告楊碧玲分別簽訂透天房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約），透天土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），約定以房地總價金額新臺幣（下同）1,600 萬元，購買由被告總瑩公司興建坐落桃園市○○區○○段○ ○○○○號上之「湯城世紀乙區編號D棟26號」之預售屋（下稱系爭房屋）及其基地（下稱系爭基地，與系爭房屋合稱系爭房地）。依系爭房屋契約第10條第
1 、2 項之約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定必要措施，並取得使用執照，而被告總瑩公司未依約於102 年12月15日前完工，遲至105年2 月3 日方取得使用執照，業已違約。依系爭房屋契約第21條第1 項關於違約之處罰載以，賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約，而系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條第1 項約定，系爭房屋契約與系爭土地契約具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效，是任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時應視為全部解除，已徵二契約顯屬具連帶不可分性而應共同履行之聯立契約。被告總瑩公司遲誤取得使用執照已逾6個月，系爭房屋契約、系爭土地契約復無消滅解除權之約定，系爭房屋契約第21條第1 項之約定解除權，自不因被告總瑩公司、被告楊碧玲擅於105 年9 月22日將系爭房地移轉過戶至原告名下而當然消滅，遑論兩造迄今猶未完成交屋程序。為此爰依系爭房屋契約第21條第1 項、第10條第2 項之規定，原告嗣於105 年12月9 日發函被告二人解除買賣契約，被告二人並於105 年12月12日收受，系爭房屋契約、系爭土地契約即生合法解除效力，被告總瑩公司、被告楊碧玲應就下列１至４所示請求金額，負不真正之連帶責任：１、已付價金：原告為購買系爭房地，業已繳付價款4,310,000 及代墊款170,000 元，共計4,480,000 元，是依系爭房屋契約第10條第2 項、第21條第1 項、系爭土地契約第12條之規定，被告總瑩公司、楊碧玲就該買賣價款共4,480,000 元，應負不真正連帶責任。２、遲延利息：按系爭房屋契約第10條第
2 項規定，賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方，且此係屬解除契約前業已發生之遲延利息債權，不因原告解除契約而受影響。
原告就返還價金部分得請求之遲延利息，迄105 年12月12日止，共計為1093日，是被告總瑩公司、被告楊碧玲應再給付原告遲延利息2,217,090 元。３、違約金：依系爭房屋契約第21條第1 項，復參酌預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1 、3 項之規定，解約時賣方除應將買方已繳之價金及遲延利息退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之15之違約金。查系爭房地總價款為1,600 萬元，於系爭房屋契約、系爭土地契約合法解除後，被告總瑩公司、被告楊碧玲應另賠償違約金2,400,000 元（計算式：16,000,0000.15＝2,400,000 ）。４、律師費用：按系爭土地契約第11條第
1 項，凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由台灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用，據此應依系爭契約第11條第1 項之規定，賠償律師費用80,000元。並聲明：⑴被告總瑩建設股份有限公司應給付原告9,177,090 元，其中新台幣4,480,000 元各按附表1所載金額及利息起算日至清償日止，各按附表1 所示利率計算之利息；其餘4,697,090 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑵被告楊碧玲應給付原告9,177,090 元，其中新台幣4,480,000 元各按附表1所載金額及利息起算日至清償日止，各按附表1 所示利率計算之利息；其餘4,697,090 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⑶前二項給付，如被告其中一人已履行給付，他被告於已履行範圍內免給付義務。⑷願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則均以：
（一）依系爭房屋契約第10條第1 項及第2 項規定，被告如未於
102 年12月15日前取得使用執照，且逾期6 個月以上，原告得依法解除契約，然被告於105 年2 月3 日合法取得使用執照，至遲已於105 年2 月26日將取得使用執照一情通知原告，嗣復於105 年9 月22日將系爭房地移轉過戶至原告名下，原告就被告遲延給付一事，於105 年2 月26日得行使解除權之際未予行使，再於105 年2 月26日繳納分期價款，今卻於105 年12月9 日發函主張解除系爭房屋契約、系爭土地契約，該解除權之行使，顯有悖於誠信原則，不應予准許。退步言之，縱認原告解除權存在，系爭房屋契約取得使用執照之約定，亦係被告事先填寫，並非原告有何一定需於102 年12月15日取得使用執照之理由，原告未依民法第254 條之規定，定期催告原告履行，逕以存證信函為解除契約之意思表示，該解除權之行使，亦於法不合。
（二）系爭房屋契約及系爭土地契約之給付內容分為房屋及土地，為二獨立契約，僅係為避免房屋及土地異其所有權人，是在契約之履行上，約定二契約連帶不可分而應共同履行，此與契約解約後，回復原狀、不當得利、違約責任之履行，被告總瑩公司、被告楊碧玲應否負不真正連帶責任，尚屬有間，不得混為一談。經查：１、已付價金：原告迄今所繳納者，僅有土地款4,430,000 元，受領給付者為被告楊碧玲，縱認原告解除契約合法，應負返還責任者，亦為被告楊碧玲，原告請求被告總瑩公司與被告楊碧玲負不真正連帶責任，要屬無據。另170,000 元總瑩公司收取者為代墊款，並非買賣價金，原告請求返還亦無理由。２、遲延利息：原告因被告逾期未完工6 個月以上，選擇依系爭房屋契約第21條規定解除契約時，僅得依該約定請求被告給付違約金，蓋依系爭房屋契約第21條第3 項「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求損害賠償」之約定，足證第21條第1 項所訂違約金，係屬損害賠償額預定之違約金，原告於請求違約金外，復依系爭房屋契約第10條之規定，請求給付遲延利息之損害，自屬無據。３、違約金：①本件遲延原因係因被告總瑩公司所致，與被告楊碧玲無涉，無由要求被告楊碧玲應負違約金之賠償責任，原告請求被告2 人共同給付違約金，以屬有誤。②又系爭房屋契約第21條第1 項後段規定「…應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」原告迄今所繳納者，均屬土地價款，被告總瑩公司對屬被告楊碧玲所有之土地價款，無任何權利可主張，而被告總瑩公司又未收受任何房屋價款，自無須賠償原告任何違約金。至系爭土地契約之契約當事人即被告楊碧玲，並非消費者保護法所欲規範之企業經營者，而預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1 、
3 項規定，所涉及之不動產為土地及房屋，與系爭土地契約僅限於土地一情，亦屬有別，自不得逕套用於系爭土地契約。③本件房地總價款為1,600 萬，房屋價款為640 萬，房屋價款佔總價款40％（計算式：640/1600），縱認被告總瑩公司應負違約責任，原告已繳價款為4,310,000 元，則其中可以認為係屬房屋價款者亦應僅1,740,000 元（計算式：4,310,000 ×0.4 ＝1,740,000 ），應以此金額為限，做為計算原告所得向被告總瑩公司請求違約金之計算基礎。另依兩造房屋契約而系爭房屋總價為6,400,000元，以此計算15％之違約金為960,000 元，故依據兩造房屋契約第26條第1 項但書規定，原告至多僅能請求960,00
0 元。且原告所受者僅利息損失，原違約金之約定，顯然過苛，請鈞院依法酌減違約金。４、律師費用：縱鈞院認原告可以請求律師費，然本件原告乃是以一訴起訴對二個被告，性質上屬不同之訴訟，故縱然被告之一應負擔敗訴時原告之律師費，亦應如同裁判費負擔般，考量原告敗訴部分應負擔之比例，由被告負擔該比例二分之一的律師費。又最高法院裁定律師酬金部分大抵為2 萬元，縱認原告得請求律師費，亦應比照最高法院裁定律師酬金之標準訂其律師費，非漫無目的准許原告請求之律師費用。
（三）再按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第259 條第1 款及第264 條分別定有明文。本件系爭房地現已經移轉至原告名下，如原告解除契約為有理由，依據上開民法第259條第1 款規定，自應將系爭房地返還給被告總瑩建設公司及楊碧玲，在原告返還系爭房地以前，被告爰依民法第26
4 條規定主張同時履行抗辯，在原告返還系爭房地所有權以前，被告亦不負返還價金之義務。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告以總價款1,600 萬元向被告總瑩公司、楊碧玲買受系爭房屋暨土地，於102 年3 月6 日與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，契約所載房屋價款為
640 萬元、土地價款為960 萬元，迄今業已繳付價款431 萬元，並另支付代墊款17萬元。依系爭房屋契約第10條第1 項之約定，系爭預售屋應於102 年12月15日完工並取得使用執照，但被告總瑩公司迄105 年2 月3 日方取得使用執照，然系爭房地於105 年9 月22日已移轉登記至原告名下。原告於
105 年12月9 日發函被告總瑩公司、楊碧玲為解除系爭房屋契約、系爭土地契約之意思表示，被告總瑩公司、楊碧玲於
105 年12月12日收受後，迄未返還任何價金、代墊款或賠償違約金，而原告為提起本件訴訟共已支付律師費用80,000元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭房屋契約（見本院卷第
6 頁至第13頁背面）、系爭土地契約（見本院卷第14頁至第20頁）、繳款證明書（見本院卷第21、22頁）、律師費用收據（見本院卷第33頁）、客戶繳款明細表（見本院卷第50頁）、系爭房屋暨土地所有權狀（見本院卷第52頁）等件在卷可憑，堪信為真實。
四、原告主張系爭房屋與土地契約業經合法解除，被告總瑩公司、楊碧玲均應返還已付價金4,480,000 元，另賠償違約金2,400,000 元、遲延利息2,217,090 元、律師費用80,000元，且就應返還價金以及需賠償之違約金、遲延利息部分，被告
2 人應負不真正連帶責任等節，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
（一）系爭房屋、土地契約是否業經合法解除？
１、系爭房屋契約第21條第1 項約定：「賣方違反第10 條第2項及第19條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。」，而第10條第1 、2 項則約定：「一、本預售屋建築工程，自民國101 年12月15日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照之必要措施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：
……。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25 條第1款違約之規定辦理。」，有系爭房屋契約在卷可憑。經查：被告總瑩公司未依約於102 年12月15日完工取得使用執照者，至105 年2 月3 日取得使用執照，遲延期間已逾6個月，顯已違反系爭房屋契約第10條第1 項，是原告主張依系爭房屋契約第21條第1 項之約定，取得解除契約權，要屬有據。
２、又按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。系爭房屋契約第22條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與土地預定買賣合約書具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」；系爭土地契約第12條第1 項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，有上開契約各1 件在卷足憑，可徵兩造於締約時已約定系爭預售屋與土地間具有連帶不可分性，應共同履行，房屋或土地單獨給付，不能達契約之目的，系爭房屋、土地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性，是於解除契約時，亦視為全部解除。原告於105 年12月9 日發函對被告2 人為解除契約之意思表示，而被告總瑩公司、楊碧玲於105 年12月12日收受之事實，詳述如前，是系爭房屋、土地契約業經原告解除無訛。
３、被告雖抗辯稱：原告於102 年3 月6 日後均有依約繳納分期價款，而被告亦已於105 年2 月3 日取得使用執照，於
105 年9 月22日將系爭房地移轉登記至原告名下，足徵被告遲延給付無礙原告目的達成，原告主張解除契約，有違誠信，且於解除前未依民法第254 條催告被告履行，解除權之行使亦與法有違云云。然查：
①、按因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使
解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之，而該契約是否為定期行為（非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者），則非所問。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付之提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立契約之內容及趣旨決定之（最高法院78年度台上字第2177判決意旨參照）。查系爭房屋契約第10條第1 、2 項、第21條第1 項之內容，係由被告總瑩公司單方事先擬定、製作，就預售屋未如期完工取得使用執照，在遲延完工未逾6 個月者，特別為保留解除權之約定，於遲延逾6 個月以上時，方予買方解除契約之權利，其上既無任何提出給付後，原已取得之約定解除權即歸於消滅之記載，在分配風險負擔顯已有特別考量，制訂系爭房屋契約之被告總瑩公司，臨訟方持前詞以為抗辯，本無可採。
②、又酌以系爭預售屋房屋是否準時完工、交屋，影響買方
生活規劃甚鉅，本件被告總瑩公司遲至105 年2 月3 日方取得使用執照，完工逾期長達約2 年2 月，情節嚴重，足使原告對被告總瑩公司履行能力、建築品質等產生質疑，難達契約目的等情，應認被告總瑩公司雖已於10
5 年2 月3 日取得使用執照，仍不能使原告已取得之解除權消滅，原告行使系爭房屋契約第10條第1 、2 項、第21條第1 項之約定解除權，非屬權利濫用。至原告於被告遲延取得使用執照後，雖仍有給付分期價金，然此僅能認原告有暫不行使解除權之意，不能認原告有拋棄解除權之意，且被告亦未催告原告確答是否解除契約，自難認原告解除權有何消滅之事由。
③、另民法第254 條之規定，應僅係法律所認解除權之一種
。如契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則，亦非法所不許（最高法院86年度台上字第3165號判決參照）。查系爭房屋契約第21條第1項既載明「賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。」，依文義內容，可認兩造係以被告總瑩公司未依系爭房屋契約第10條第2 項之約定於102 年12月15日取得使用執照，作為契約解除之特別約定，依前揭說明，於兩造就系爭房屋契約、系爭土地契約有特別約定解除權下，自不能謂原告未經定期催告，為解除契約之意思表示，於法有違。
④、綜上，被告抗辯原告解除權消滅或不得行使解除權云云
，應無可採，原告於105 年12月9 日發函被告二人，被告二人於105 年12月12日收受後，系爭房屋契約、系爭土地契約均生合法解除之效力無訛。
（二）被告2 人就違約之契約解除義務，應負不真正連帶責任：按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院
101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。查原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭房地合約，該等契約之標的物，雖分別為房屋及其坐落之基地，然依前述系爭房屋契約第22 條前段、系爭土地契約第12條第1 項約定，此2份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、「解除合約時視為全部解除」，已徵該2 份聯立契約，給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭預售屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該2份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。換言之，被告中一人之違約，均可視為另一被告違約，被告2 人對原告應負系爭房屋、土地契約全部給付之義務，被告2 人間就系爭預售屋暨其坐落基地買賣，應屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然。是系爭房屋契約、系爭土地契約於被告違約而經合法解除後，被告總瑩公司、楊碧玲應就契約解除後之回復原狀義務，以及相關違約責任，應負不真正連帶責任。
（三）原告得請求被告2 人負不真正連帶責任之項目及金額，茲分述如下：
１、價款4,310,000元：
①、賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 款規定者，買
方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以臺灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，系爭房屋契約第21條第1 項定有明文。
②、又不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是
否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。且建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122 號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，遑論土地價款性質上並無分期繳納之必要。佐以內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第24條第1 、3 項規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見本院卷第35頁），復係要求賣方於契約解除後應將「房地價款」退還予買方，而非僅就「房屋」或「土地」價款片面規範，以及系爭房屋契約及系爭土地契約為聯立契約，且就履行及不履行上均具有連帶不可分性，業如前述等節，足證原告依照系爭預售屋興建之工程進度分期繳納之價金，係屬房屋、土地總價款之一部，性質上無法析離，被告基於業界陋習，將原告本於一體之給付巧立名目任意拆裂，規避消費者保護法及脫免分散責任，明顯與「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項之規範意旨不符，被告執此辯稱原告迄今所繳納者，均屬土地價款，被告總瑩公司無庸負擔返還責任，亦無違約責任云云，要無可採。
③、原告既已依系爭房屋契約第10條第1 、2 項、第21條第
1 項之約定，解除系爭房屋，則原告主張依系爭房屋契約第21條第1 項之約定，請求被告總瑩公司、被告楊碧玲返還其已給付之買賣價金4,310,000 元部分，自屬有理。
２、違約金2,400,000元：
①、系爭房屋契約第21條第1 項約定「違反第10條第2 項及
第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應……外，並應同時賠償房屋總價款百分之15之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」
②、被告雖抗辯原告所繳納之價金均為土地價金，並非房屋
價金，被告總瑩公司無須賠償違約金，縱認被告總瑩公司應負賠償違約金之責，亦應以系爭房屋總價640 萬元作為計算基礎，違約金數額為96萬元，原告請求之違約金過高云云。然系爭房屋與土地契約，為消費者購買預售屋之契約，本應受消費者保護法第17條及內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規範，原告所繳價金亦無法區分為房屋價金或土地價金，均如前述，是系爭房地總價為1,600 萬元，依此計算違約金為2,400,000 元（計算式：16,000,000×15％＝24,000,000），未逾原告已繳價款4,310,000 元。
③、被告雖辯稱違約金過高應酌減云云，然「房地總價款不
低於15％」之違約金計算基準，為主管機關所定之應記載事項，屬主管機關依法律授權制定之命令，原則上應尊重主管機關專業之判斷餘地，且系爭房屋契約係由被告總瑩公司所單方擬定，該違約金「15％」之約定，不但合於應記載事項之標準，且僅達應記載事項之「最低下限」，是被告所負之違約金責任，已屬最低程度，依消費者保護法第11條第2 項規定，自應為有利於消費者即原告之解釋；參以違約金約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，被告身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束。被告並未提出具體證據佐證系爭預售屋無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，並具有值得減輕責任之情狀，實難認違約金過高，本院無從酌減違約金。
３、代墊款81,000元部分：
①、按契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259
條定有明文，而同條第5 款規定，就返還之物，已支出必要或有益費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。
②、原告於103 年2 月10日匯款170,000 元，包含瓦斯管路
費50,000元、水電管路外線費15,000元、契稅55,000元、代書及規費34,000元、火險及地震險保費6,000 元、管理基金等10,000元等情，有被告提出客戶繳款明細表在卷可佐（見本院卷第50頁），堪以採信。其中瓦斯管路費50,000元、水電管路外線費15,000元、火險及地震險保費6,000 元、管理基金等1 萬元，或係為管理、維護系爭房屋、土地，或係管線施作發生添附，並增加使用便利而增益系爭房屋、土地價值所支出，應認作原告為系爭房地所支出之必要及有益費用，且系爭房地雖已移轉登記至原告名下，但尚未交付原告使用，原告解除契約時，即應認被告已取得上開利益，應依上揭民法第
259 條第5 款之規定返還原告。
③、至契稅55,000元、代書及規費34,000元等費用，為系爭
房地交易過程所生之費用，被告收取上開費用僅係為原告代為支付，且依系爭房屋契約第18條第1 款約定：「產權移轉登記規費、公訂契約印花稅、契稅、公（監）證費、代書代辦及各項雜費、貸款保險費、各項規費或稅捐由買方負擔」，上開契稅、代書及規費本應由原告負擔，原告雖因系爭房屋、土地契約解除而受有支出上開無益費用之損害，然系爭房屋契約第21條第1 款及系爭土地契約第9 條均已就賣方解除契約後之違約金訂有明文，該違約金之約定核其內容應屬損害賠償額預定之性質，是原告依該約定解除契約後，除依上揭約定請求違約金外，不得另行請求此部分損害。
④、綜上，原告請求被告返還代墊款中之瓦斯管路費、水電
管路外線費、火險及地震險保費及管理基金等共計81,000元（計算式：50,000＋15,000＋6,000 ＋10,000＝81,000），應屬有理，逾此範圍則無理由。
４、違約利息部分：
①、按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定
之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判決意旨可為參照）。
②、原告主張被告應再給付遲延利息，無非以系爭房屋契約
第10條第2 項之約定，為其論據。惟系爭房屋契約第10條第2 項既已明白記載：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1 日應按已繳房屋價款萬分之5 計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 款（應為第1 項之誤）違約之規定辦理」，明確區分遲延未完工逾期是否超過6 個月之違約效果，而本件被告已逾期超過6 個月以上未完工，自應逕視同被告總瑩公司違約，依系爭房屋契約第21條第1 項約定之違約金處罰處理。參以系爭房屋契約第21條第3 項，雙方當事人除前2 項請求外，不得另行請求損害賠償之約定，益徵系爭房屋契約第21條第1 項所約定之違約金，性質係屬損害賠償預定性質之違約金無誤。
③、原告既已依系爭房屋契約第21條第1 項之約定，請求被
告給付違約金，業如前述，自不得再依系爭房屋契約第10條第2 項之約定，請求被告2 人更行給付按已繳房屋價款萬分之5 計算之遲延利息共2,217,090 元，原告此部分所為之主張，於法無據。
５、律師費用80,000元：
①、系爭土地契約第11條第1 項係約定：「凡因本件買賣約
定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」等語。經查，原告對此業已提出其於本件第一審訴訟支出律師費80,000元之收據為證（見本院卷第33頁），且被告對於收據之形式上真正並不爭執，是原告自得依上揭約定，向被告求償律師費用80,000元。
②、被告辯稱原告乃以一訴起訴被告2 人，被告楊碧玲應毋
庸負擔全部之律師費，而僅須負擔二分之一之費用，且原告請求之律師費用金額顯逾最高法院裁定之律師酬金云云。然本件給付遲延之債務不履行責任，雖因被告總瑩公司遲未取得系爭建案之使用執照而起，然系爭房屋契約與系爭土地契約具有連帶不可分性，應共同履行，締約時兩造均已合意系爭房屋、土地合約屬聯立契約，並有「具連帶不可分性應共同履行」之記載，則任何一部分違約，視同被告2 人均違約，且本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於原告與被告2 人之間，自應認為原告就本件支出之律師費，均係為其與被告
2 人間之訴訟所生而不可割裂，原告委請律師對被告楊碧玲起訴，即應支出律師費，其同時對被告2 人起訴，律師費之支出並未因此增加，原告同時起訴被告2 人，其訴訟經濟或訴訟策略等考量，不能因此減免被告楊碧玲依約應負擔律師費之義務。而律師費用收費標準不同，本屬市場常態，系爭土地契約第11條第1 項就律師費用額度既未有任何規範，而原告復已提出支出律師費用單據為憑，原告依系爭土地契約之上揭約定，請求被告二人支付律師費用80,000元，應屬有徵，被告上揭所辯，無足憑採。
（四）綜上，原告得請求被告總瑩公司、楊碧玲依不真正連帶之法律關係，返還已付價金4,310,000 元、違約金2,400,00
0 元、代墊款81,000元、律師費80,000元，共計6,871,00
0 元，應可認定，被告其中一人已履行給付，他被告於已履行範圍內免給付義務，要屬可採。
（五）原告將系爭房屋、土地所有權移轉登記予被告2 人前，被告得行使同時履行抗辯：
１、按契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院44年台上字第702 號判例要旨、74年度台上字第355 號判決要旨參照）。復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。
２、查原告主張依系爭房屋合約第21條第1 項，行使解除系爭房地契約，請求被告返還價金、給付代墊款、房屋稅及地價稅部分，均係基於解除系爭房地契約而發生，互具有對待給付之關係，依民法第261 條規定，被告為同時履行抗辯，即屬有據；又原告請求被告給付違約金部分，雖非買賣之價金，惟亦係因系爭房地契約解除後依契約約定所生之損害賠償，實質上難謂無牽連性，基於法律公平原則，應許被告類推適用關於同時履行抗辯。又被告2 人就上開不履約之責既負有全部給付義務，且彼此間有不真正連帶關係，基於公平原則，原告應就系爭房屋、土地所有權均完成移轉登記時，被告2 人始不得拒絕各自給付之責。
（六）至原告主張被告2 人應自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息部分。按債務人享有同時履行抗辯權者，在其行使此抗辯權後，即無發生遲延責任之問題（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。系爭房屋契約、系爭土地契約經合法解除後，原告請求被告2 人給付買賣價金、違約金、代墊款、律師費用部分，被告既已行使同時履行抗辯，依上說明，被告自無發生遲延責任之問題，從而原告請求被告加付法定遲延利息乙節，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告總瑩公司應給付原告6,871,000 元，被告楊碧玲應給付原告6,871,000 元，前二項給付，被告其中一人已履行給付，他被告於已履行範圍內免給付義務，要屬有據，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。惟應於原告將系爭房屋、系爭土地分別移轉登記予被告總瑩公司、楊碧玲之同時履行之。另原告就上開請求，另主張被告2 人應自起訴狀繕本送達翌日起，按年利率5 ％計算之利息，因被告2 人已行使同時履行抗辯，不發生遲延責任，原告就該部分請求法定遲延利息，於法無據，不應准許。
六、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 鄭慧婷