臺灣桃園地方法院民事判決 107年度簡上字第114號上 訴 人 莊慧美訴訟代理人 唐永洪律師
楊雅馨律師被 上訴人 沈國雄
沈順成沈俊卿沈麗玉沈秀英沈柔德沈裕鐘沈玉梅沈秀穗沈美瑤沈美玲沈金燕沈品軒沈瑞軒上 一 人法定代理人 沈正立兼法定代理人 游美蘭被 上訴人 沈正文
沈味沈美惠沈姵吟沈芬香陳土深陳宏章陳威成陳碧雲陳碧雪陳碧娥上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國106 年12月28日本院中壢簡易庭106 年度壢簡字第1288號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院中壢簡易庭。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴意旨略以：伊為坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地上有訴外人沈養之墳墓1 座（下稱系爭墳墓），系爭墳墓係其子孫即訴外人孫沈上、沈四海、沈天福、陳沈阿桃於民國66年修築，且無占有系爭土地之權源，渠等之繼承人即本件被上訴人有拆除系爭墳墓，返還系爭土地之義務，經伊多次要求遷移系爭墳墓，並返還系爭土地，未獲置理。伊將渠等繼承人列為被告而提起本件訴訟，已屬當事人適格，至被上訴人有無拆除系爭墳墓、返還系爭土地之義務，要屬伊之請求是否正當之問題，與當事人適格與否無涉，原審未就系爭墳墓為何人所立進行言詞辯論，即以系爭墳墓為沈養之繼承人公同共有，逕依民事訴訟法第249 條第2 項規定，不經言詞辯論，判決駁回伊之起訴，適用法規顯有錯誤。又依日據時期戶籍簿冊所載，被上訴人沈秀英為民國00年0 月0 日生，於106 年為71歲，低於臺灣地區女性平均壽命，且於戶政未有死亡除戶登記，不得遽指其已死亡，至其戶籍簿冊查無現今住所，則僅生文書送達問題，伊追加沈秀英為被告時，已載明其應為送達處所不明，依民事訴訟法第149 條第1 項規定聲請公示送達，原審假設沈秀英已歿，無從得知其當事人適格有無欠缺，逕予駁回伊之起訴，亦有違誤。縱認沈秀英現失蹤，需選任財產管理人代為訴訟行為，亦非不得補正事項，伊已於106 年12月22日聲請選任，又若認沈秀英已歿，其繼承人應為沈順成、沈俊卿、沈麗玉（下稱沈順成3 人），而沈順成3 人既均為本件被告，亦無當事人不適格之情，原審認事用法亦有違誤。為此，爰依民法第767 條第1 項前段規定，請求被上訴人拆除系爭墳墓，返還系爭土地。並於原審聲明：被上訴人應拆除系爭墳墓，將占用之系爭土地返還予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：原判決廢棄；發回臺灣桃園地方法院中壢簡易庭。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。第451 條第1 項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453 條規定亦明。
所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決意旨參照）。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170 號判例意旨參照）。所謂當事人適格，係指就訴訟標的之法律關係有實施訴訟之權能，換言之，得以自己之名義起訴或應訴之資格；為訴訟標的法律關係主體者，就該法律關係之權利義務涉訟者，固具有當事人適格，雖非訴訟標的法律關係之主體者，而基於法律之規定，本於一定之資格就他人之財產有處分權或管理權者，亦應具有當事人適格，諸如遺產管理人、破產管理人，命付強制管理時之管理人等。又原告之訴倘有欠缺要件，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249 條第1 項但書、第255 條第1 項第5 款規定即明。是以，原告既非不得依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定追加其原非當事人之人為當事人，是此項要件之欠缺，非屬不得補正之事項，審判長自應先定適當期間命原告補正，或行使闡明，必俟其逾期不為補正，法院始得認其起訴要件有欠缺，予以駁回，此觀民事訴訟法第249 條第1 項但書規定即明。再按判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束；不宣示者，經公告後受其羈束，民事訴訟法第231 條第1 項定有明文。故已成立之判決，在宣示或公告前，法院仍不受其羈束（最高法院96年度台上字第799 號判決意旨參照），當事人於法院認其所為之訴訟行為欠缺當事人適格，而予以駁回之判決發生羈束力前，其補正仍屬有效，法院即不得再以當事人不適格為由，予以駁回。
三、經查，原審以系爭墳墓之始祖為沈養，故應為沈養派下有繼承權子孫所公同共有，上訴人雖已追加其子孫沈秀英為被告，然原審依職權查詢結果，均查無相關設籍資料，於臺灣臺北地方法院、臺灣新北地方法院亦查無沈秀英之遺產管理人、失蹤財產管理人或死亡宣告之受理案件，是沈秀英迄今是否生存而具當事人能力，已屬有疑，若沈秀英確已歿，是否有其他順位之法定繼承人，上訴人未提出資料以供查證，亦未聲請選任遺產管理人或財產管理人，致無從得知沈秀英當事人之適格有無欠缺，而無從為後續訴訟程序，本件既非以公同共有人全體列名被告，當事人即不適格，且上訴人於訊問程序中自承關於沈秀英是否尚生存並無其他證據可提出，且自105 年11月22日迄106 年12月均未補正，是本件當事人不適格，所為請求於法律上顯無理由，而不經言詞辯論逕以判決駁回其訴。惟揆諸首開說明，縱認本件上訴人提起訴訟當事人有欠缺，對於沈秀英是否仍在世、其繼承人有無拋棄繼承或有無其他繼承人等事項，非屬不得補正，且訴訟當事人為何人及當事人是否適格，乃法院應依職權調查之事項，原審自應先定適當期間命上訴人補正，或行使闡明，俾上訴人有追加原非當事人之人為當事人之機會，必俟其逾期不為補正，始得認其起訴要件有欠缺而予以駁回，原審未命補正，亦未就前開事項行使闡明，僅以上訴人提本件訴訟已逾1年均未補正，且於106 年12月18日訊問程序詢問上訴人對於沈秀英是否尚生存，有無證據資料可提出？經上訴人表示「無其他證據可提出」（見原審卷第251 頁），即逕認本件當事人不適格，以上訴人起訴顯無理由而駁回其訴，忽略上訴人於該次庭期同時表示就新北市土城戶政事務所關於沈秀英設籍資料之函覆，會於閱卷後表示意見等語（見原審卷第25
1 頁），訴訟程序已有重大瑕疵。尤有甚者，原審判決既未行言詞辯論，而未宣示，亦未公告主文，有本院公務電話紀錄在卷供參（見本院卷第48頁），又該判決係於107 年1 月
4 日送達原告訴訟代理人，有本院送達證書附卷為憑（見原審卷第258 頁），惟上訴人已先於原判決送達前之106 年12月28日補提民事陳報狀到院，陳明業已向本院聲請為沈秀英選任失蹤人財產管理人，並提出蓋有本院收狀章之「民事聲請選任失蹤人財產管理人狀」為佐，有蓋有本院收文章戳之民事陳報狀可證（見原審卷第253 至257 頁背面），依上開說明，原審駁回上訴人之訴之判決雖已於106 年12月28日製作完成，但未經宣示，自應於公告或送達後受其羈束，上訴人於該判決未發生羈束力之前，即已陳報已聲請為沈秀英選任失蹤人之財產管理人，其就沈秀英當事人能力之補正仍屬有效，自不得再以本件當事人不適格為由，而判決駁回上訴人之訴，原審未及收受上訴人補提之前開民事陳報狀，即以判決駁回上訴人之訴，亦有未洽。本件訴訟程序既有前開重大瑕疵，且嚴重影響當事人審級利益，經本院通知上訴人到庭給予陳述意見之機會，上訴人已陳明若認本件程序有重大瑕疵，請求發回原審，並聲明原判決廢棄，發回原審（見本院卷第50頁），而不同意由本院就本件為裁判，是為維持當事人之審級利益，自應將原判決廢棄發回原法院。從而，本院爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並發回原法院更為裁判，以符法制。
四、綜上所述，原審訴訟程序既有重大瑕疪，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，俾維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 蔣彥威法 官 羅詩蘋上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 郭怡君