臺灣桃園地方法院民事判決 107年度簡上字第42號上 訴 人 王水蓮訴訟代理人 李國煒律師
李代婷律師被 上訴 人 曾文龍上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年12月7 日本院中壢簡易庭106 年壢簡字第578 號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國107 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按於簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第255 條第1項但書第2 款規定即明。經查，本件上訴人於原審係依民法第184 條之規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）25萬元及法定遲延利息；上訴後則追加以民法第226 條、第179 條之規定為其請求權基礎（見本院卷第33頁背面），核屬請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張及上訴補充：被上訴人為位於桃園市○○區○○路○ 段○ 號之欣欣吉的堡幼兒園龍潭分園（下稱系爭龍潭分園）之登記負責人，其配偶即訴外人郭嫺瑩為實際負責人，郭嫺瑩於民國103 年9 月3 日與上訴人簽立股東投資協議書，約定由上訴人出資25萬元，與訴外人陳宮愉、廖㛳靚、李依璇、蔡宇曙等人共同合夥投資系爭龍潭分園。詎上訴人依約匯款25萬元予被上訴人後，被上訴人竟擅自於
104 年4 月25日將系爭龍潭分園讓渡予訴外人鄭一鳴，旋由郭嫺瑩於104 年5 月31日與訴外人許治平簽立桃園市私立梅花幼兒園（下稱系爭梅花幼兒園）讓渡契約書，並挪用上開共同合夥投資之款項作為購買前開梅花幼兒園之價金，以前開方式侵占上訴人所投資之款項，上訴人直至104 年9 月間始知悉上情，可見被上訴人並無永續經營系爭龍潭分園之意思，竟以投資為由詐欺上訴人，亦屬背信之不法行為。又系爭龍潭分園現已讓渡他人經營，致投資協議無法繼續履行，上訴人乃依民法第226 條之規定向郭嫺瑩為解除系爭投資協議之意思表示，則被上訴人受領該25萬元即屬無法律上之原因，爰依民法第184 條、第226 條、第179 條之規定，請求被上訴人給付25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於本件訴訟前從未見過上訴人，亦未向上訴人招攬投資，伊無還款義務等語置辯。並於原審聲明：上訴人之訴應予駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其於103 年9 月3 日與訴外人郭嫺瑩簽訂欣欣吉的堡幼兒園龍潭分園股東投資協議書，約定由上訴人出資25萬元，與訴外人陳宮愉、廖㛳靚、李依璇、蔡宇曙共同合夥投資系爭龍潭分園，上訴人旋於同日將上開金額匯款至被上訴人所有聯邦商業銀行龍潭分行帳戶，嗣被上訴人於104 年
4 月25日將系爭龍潭分園之經營權、房租押金、設備、器材、建築改良增建物、車輛及與學生之契約等權利全數讓渡予訴外人鄭一鳴，郭嫺瑩復於104 年5 月31日與訴外人許治平簽立桃園市私立梅花幼兒園讓渡契約書，由許治平將系爭梅花幼兒園之設備、生財器具、用品、車輛等讓渡予郭嫺瑩等情，有股東投資協議書、匯款申請書回條、讓渡書及讓渡契約書等影本在卷可稽（見原審卷第7 至14頁背面），上情為被上訴人所不爭執，是此部分事實自堪信為真。
五、至於上訴人復主張被上訴人未經其同意，擅自於104 年4 月25日將系爭龍潭分園讓與他人，旋即挪用前開合夥投資之款項作為購買系爭梅花幼兒園之價金，涉嫌詐欺、侵占、背信等不法行為，應對上訴人負侵權行為損害賠償責任；又上訴人就系爭龍潭分園占股權0.5 股，每月得分配股息5,000 元，被上訴人擅自將系爭龍潭分園讓與他人，致投資協議無法繼續履行，上訴人乃依民法第226 條之規定向郭嫺瑩為解除系爭投資協議之意思表示，則被上訴人受領該25萬元即屬無法律上之原因，應依民法第179 條負返還責任等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人是否有上訴人所指述之背信、侵占、詐欺等不法行為，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任？㈡上訴人主張郭嫺瑩有給付不能情形而解除系爭投資協議，並請求被上訴人返還不當得利，是否有理？茲分別論述如下：
㈠被上訴人是否有上訴人所指述之背信、侵占、詐欺等不法行
為，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任？⒈按民法侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人
權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，故侵權行為賠償損害之訴訟，請求權人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。準此，上訴人既主張本件係因被上訴人施行詐欺、侵占、背信等不法行為致伊受有25萬元之損害，惟為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就被上訴人確有實施詐欺、侵占、背信等不法行為、上訴人受有損害、且侵權行為及損害結果間具有因果關係等情，負舉證之責任。
⒉次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700 條定有明文。經查，系爭投資協議為郭嫺瑩與上訴人於103 年9 月3 日所簽立，約定上訴人投資系爭龍潭分園，投資金額為25萬元，占股權0.5 股，每月得分配股息5,000 元等情（見原審卷第8 頁）；而系爭龍潭分園係登記被上訴人為負責人，而由郭嫺瑩實際經營乙節，業經證人郭嫺瑩於原審到庭證述：「（問：欣欣吉得堡幼兒園是誰經營？）我」、「（問：被告〈即被上訴人〉是否有經營？）我只是掛名讓他當負責人，…」、「（問：被告有無實際參與幼兒園經營或者其他職務？）無」、「（問：系爭幼兒園帳戶、存摺、印鑑是誰使用？）我，領錢也是我去領，我先生沒有用該帳戶，該帳戶在被告名下沒錯，因為教育局有規定負責人一定要有帳戶」、「（〈提示本院卷第70頁，即上訴人與訴外人陳宮愉、廖㛳靚、李依璇、蔡宇曙之投資金額整理表〉問：是否有收到這個表格所列匯款以及現金？）有，我收的，有收到金額也對」等語綦詳（見原審卷第77頁背面、第78頁）；另訴外人廖㛳靚於臺灣桃園地方檢察署偵查中亦陳稱：因為渠等均是老師或銀行經理身分，兼職本身就有限制，再加上變更麻煩，所以均未做股東登記等語。是由上可知，上訴人與訴外人陳宮愉、廖㛳靚、李依璇、蔡宇曙等5 人不過係居於隱名合夥人之地位，而上訴人與郭嫺瑩則為出名營業人，與一般合夥經營共同事業有別。
⒊又刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為構成要件
，至於隱名合夥人之出資，依民法第702 條之規定，其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，亦由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院85年度台上字第4482號裁判要旨參照）。準此，上訴人縱因出資而對於出名營業人有請求返還出資及分配盈餘利潤之權利，然依民法第702 條之規定，上訴人於出資之時既已移轉所有權予出名合夥人所有，而郭嫺瑩及被上訴人於合夥目的事業已轉讓他人後，雖未能返還出資予上訴人，亦難謂有何易持有為不法所有情事，要與刑法侵占罪之構成要件有間。況郭嫺瑩及被上訴人係以自己之名義經營系爭龍潭分園，非為上訴人個人處理事務，縱未依約分配合夥利益及返還出資予上訴人，亦與刑法背信罪之構成要件不符。
⒋至於上訴人另指稱被上訴人於取得投資款後，旋即出售系爭
龍潭分園，另購入系爭梅花幼兒園，毫無經營系爭龍潭分園之誠意，足見於立約之初已有詐欺之故意云云。惟債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，於社會一般交易經驗上，原因不一而足，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，或因財產信用狀況緊縮而無力給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無給付之意，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測行為之初已有詐欺之故意。再參諸訴外人廖㛳靚於桃園地方檢察署偵查中自承：上訴人及渠等5 人均係透過劉袈湄結識被上訴人配偶郭嫺瑩，參觀完吉的堡幼兒園，郭嫺瑩說渠等退休後還可以兼課，並叫渠等補修學分，待平鎮分校成立後，交由其經營，因為渠等與被上訴人及其配偶不熟，因此要求郭嫺瑩簽立本票作為擔保，自投資起至104 年8 月止，按月均有收到股利等語；證人劉袈湄則於偵查中亦證稱：伊與被上訴人夫妻及上訴人等5 人均係朋友，當時郭嫺瑩問伊要不要投資，但伊當時手邊沒資金，郭嫺瑩覺得伊人脈廣，問伊要不要找志趣相投的人，因此伊找了教育界朋友，上訴人等5 人均為屆退人士，所以打算退休後進入幼稚園及才藝班教學，伊找上訴人等5 人後，上訴人等5 人都很用心挑時段參觀，包括上課學生是否滿額、下課是否有才藝班、安親班，及現場環境設備有無通過消防檢驗，都確定符合後，上訴人等5 人才決定投資等語。足見上訴人係透過劉袈湄與被上訴人配偶郭嫺瑩認識並邀約上訴人參與投資，且上訴人願與郭嫺瑩簽約投資，顯係出於商業上之利害判斷及風險評估後所為之自主決定，尤無因此陷於錯誤可言，又上訴人自投資後，亦有按月收取股利至104 年8 月止，尚難僅因投資發展未如預期，即認於投資之初係遭詐欺，況本件上訴人係透過劉袈湄認識郭嫺瑩，由郭嫺瑩要約上訴人投資系爭龍潭分園，上訴人與被上訴人素未謀面，亦難認被上訴人有何施用詐術可言，從而上訴人主張係遭被上訴人詐欺云云，並無理由。
⒌此外，上訴人復未提出其他證據以實其說，尚難認定被上訴
人有上訴人所指述之背信、侵占、詐欺等不法行為，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，從而上訴人依民法第184條之規定，請求被上訴人應賠償25萬元，洵非有據，應予駁回。
㈡上訴人主張郭嫺瑩有給付不能情形而解除系爭投資協議，並
請求被上訴人返還不當得利，是否有理？⒈按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不
能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能；金錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗力等危險，亦應由其負擔，決不可能藉口損失及人欠未收以冀望減免責任，此有最高法院22年上字第3180號、20年上字第
233 號判例意旨足資參照。⒉上訴人於本院審理中追加主張因可歸責於被上訴人及郭嫺瑩
之事由以致給付不能，依民法第256 條規定解除系爭投資協議，被上訴人受領該25萬元即屬無法律上之原因，並依民法第179 條之規定請求被上訴人返還不當得利云云。然郭嫺瑩依系爭投資協議書所負之給付義務為每月月底分配上訴人股息5,000 元（該投資協議書第2 條約定內容參照，見原審卷第8 頁），核屬金錢之債，本無給付不能之觀念，自不生郭嫻瑩是否給付不能之問題，故上訴人以此為由主張解除系爭投資協議，並不合法。又系爭龍潭分園縱因轉售他人而無法由被上訴人及郭嫺瑩繼續經營，亦屬民法第708 條第6 款所謂「因營業轉讓」之隱名合夥契約是否當然終止之問題，若系爭投資協議在法律上可被評價為當然終止，則生上訴人得否依民法第709 條之規定請求被上訴人及郭嫺瑩返還出資及應得利益之問題，要與給付不能之概念有間，是上訴人認系爭投資協議有給付不能之情事，解除系爭投資協議，並依民法第179 條之規定請求被上訴人返還不當得利25萬元，為無理由，亦應予駁回。
六、綜上所陳，上訴人所舉之證據皆不足以證明被上訴人有詐欺、侵占、背信等不法行為，是上訴人依據民法第184 條之規定，請求被上訴人給付25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又郭嫺瑩依系爭投資協議書所負之給付義務為金錢給付義務，本無給付不能之觀念，是上訴人追加民法第226 條、第179 條之規定為其請求權基礎，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經核均與判決結果皆不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
民事第三庭 審判長 法 官 周玉羣
法 官 姚重珍法 官 周珮琦本件正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
書記官 李慧慧