臺灣桃園地方法院民事判決 107年度勞簡上字第18號上 訴 人即反訴原告 陳依伶即私立高德曼美語短期補習班訴訟代理人 蔡維真律師複 代理人 陳崇善律師被 上訴人即反訴被告 鄭福城訴訟代理人 陳河泉律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國107年4月20日本院桃園簡易庭106年度桃勞簡字第24號第一審判決之本訴及反訴提起上訴，並於反訴部分為訴之擴張，本院於民國109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴之上訴駁回。
二、原判決反訴部分，關於駁回上訴人下列第三項之訴部分，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬參仟元，及自民國一０八年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴之其餘上訴駁回。
五、第二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔。
六、第一、二審訴訟費用，關於反訴部分（含擴張之訴），由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序部分：按民事訴訟法第447條規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。前開規定，依同法第436條之1第3項規定於簡易訴訟之上訴審程序亦有準用。查被上訴人鄭福城雖抗辯上訴人陳依伶即私立高德曼美語短期補習班（下簡稱高德曼補習班）於二審始提出兩造間勞動契約係經合意終止，此一新攻擊防禦方法應不得提出云云，然本院審酌高德曼補習班於原審審理之前階段並未委任律師為訴訟代理人，而其究非屬熟稔法律之專業人士，此部分之攻擊防禦方法或因不知、不及提出，應非可歸責於高德曼補習班，且如不許其提出，亦有顯失公平之情形，故依民事訴訟法第447條第1項第5、6款規定自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、鄭福城起訴主張：鄭福城於民國105年8月4日受僱於高德曼補習班，擔任管理部職員，約定月薪為新臺幣（下同）5萬1,000元，受僱期間為105年8月4日起至106年8月3日為止，每日工作時間8.5小時，兩造並簽立新進職員工作協議書（下稱系爭勞動契約）。詎高德曼補習班於105年12月14日晚間，無預警也未告知任何理由，即要鄭福城明天不用來了，然高德曼補習班上開解僱並非合法，兩造僱傭關係應繼續至系爭勞動契約所定期限屆滿止。後鄭福城分別於105年12月23日及106年1月11日申請勞資爭議調解，高德曼補習班均未出席，復於106年3月9日以存證信函請求高德曼補習班恢復僱傭關係，及給付未付之薪資、業績獎金等，均未獲置理，爰依兩造間勞動契約關係、民法第227條第1項、第226條規定，請求高德曼補習班給付下列各項：①105年12月15日至106年8月3日止之未付薪資計38萬9,300元、②任職期間洽談客戶完成報名註冊之業績獎金5,869元、③任職期間未休假得補休之休假日尚有4天又2.5小時，而兩造勞動契約關係於10 6年8月3日屆滿，已無從再補休，自得請求高德曼補習班補足薪資7,300元（以上3項合計40萬2,469元）等語，並聲明：高德曼補習班應給付鄭福城40萬2,469元，及其中24萬4,369元自起訴狀繕本送達翌日起、其中15萬8,100元自106年8月15日民事準備㈠暨擴張聲明狀繕本（下稱擴張聲明狀）送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、高德曼補習班答辯如下：㈠高德曼補習班前於105年8月3日自訴外人王銳弘處承接原為
王銳弘所營「私立瑞奇蒙美語短期補習班」（下稱瑞奇蒙補習班），並於承接後改名為高德曼補習班，後經王銳弘推薦聘僱鄭福城擔任管理、教務部之行政專員，而鄭福城之職位應屬享有一定地位、裁量權、優渥薪資及經營利潤之經理人員，兩造間應為委任關係。
㈡嗣因王銳弘於104年12月至105年7月間曾有短繳訴外人即其
員工黃莉娟、陳嫚郁之勞保費及勞工退休金情事，經勞工保險局（下稱勞保局）承辦人員通知此事，鄭福城卻未轉知高德曼補習班，後勞保局於105年11月1日以保費團字第10560327471號函（下稱系爭公函）通知高德曼補習班，鄭福城竟擅自取得系爭公函並為掩護王銳弘而私藏，且經其多次詢問卻告知無公文正本，亦無法交代公文去向。另鄭福城尚有下列行為：①同時為高德曼補習班及王銳弘（妻舅關係）工作，同時處理該兩人之繳費、員工勞健保、信件事宜，致高德曼補習班代繳原應由王銳弘繳納之勞保費及勞工退休金差額、②未經事前核准訂購大量雜誌丟棄於倉庫，致受有庫存損害1萬3,200元、③於105年8月至10月間，以中華電信寄送之繳費單向高德曼補習班請款後，復自行至營運處再次申請帳單，再向出納請款零用金，合計詐領4,424元（事後僅繳回2,699元），且隱瞞部分電信費中有王銳弘使用之網路費，於高德曼補習班尚未辦理更名以前，持以向高德曼補習班請款、④於105年10月4日收取2筆學生報名費，加計影印卡100元、教材費220元（總計收取4萬3,233元），但僅繳回4萬680元，尚有短少2,553元、⑤鄭福城女兒領取教材上課卻未給付學費2萬5,500元、⑥利用職務之便，故意不將2個車位出租，且擅自供自己及王銳弘使用至105年11月，致受有1萬4,100元租金損失、⑦105年12月份派對活動卻未整理、布置櫥窗、未添購飾品、未如期寄送傳單、未電話通知與會之人等、⑧已告知不可拆封高德曼補習班信件，且應放置陳依伶桌上，猶未依指示辦理。
㈢而高德曼補習班業於105年12月14日向鄭福城表示因隱藏公
文、重複請款、費用及其他事由，終止兩造間勞動契約，鄭福城無條件同意離去、搬離物品、主動辦理交接等，足認兩造於該日合意終止勞動契約。如認兩造未合意終止契約，惟鄭福城之前述違失情形，已違反系爭勞動契約第4條第1項、第2項、第13項（不得兼職、遵守行政倫理即服從雇主指揮監督、不得洩密）之約定，高德曼補習班亦得以系爭勞動契約第4條第9項約定及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，合法解僱鄭福城，並經其將解僱乙事予以公告，故高德曼補習班並未積欠鄭福城任何薪資。
㈣另鄭福城並無承擔業務工作，係陳嫚郁、陳依伶及其配偶謝
銘和洽談業務，自無業績獎金，且兩造間未就業績獎金及其計算達成合意，鄭福城所提業績表單係其自行撰寫。另鄭福城任職期間並未有應休假未休之情事，且高德曼補習班亦無補休制度，鄭福城所提薪資明細亦係其自行撰寫，故高德曼補習班未積欠鄭福城任何補休工資等語。
三、原審（本訴部分）判決命高德曼補習班應給付鄭福城40萬2,469元，及其中24萬4,369元自106年7月5日起、另15萬8,100元自106年8月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。高德曼補習班不服，提起上訴，聲明：㈠原判決本訴部分廢棄。㈡鄭福城於第一審之訴駁回。
鄭福城答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠兩造於105年8月4日簽定系爭勞動契約，約定鄭福城擔任高
德曼補習班之管理、行政部門專員，契約期間為105年8月4日起至106年8月3日為止，月薪為5萬1,000元，另週一至週五或週二至週六為工作日，每週週休2日，每日工作時間為
8.5小時。㈡高德曼補習班於105年8月3日自王銳弘處承接位在桃園市○
○區○○路○○○○號、1249號2樓之「私立瑞奇蒙美語短期補習班」，後於105年9月2日更名為現在的「私立高德曼美語短期補習班」。
五、本院之判斷：㈠兩造間為僱傭關係：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。
⒉高德曼補習班雖抗辯鄭福城之職位應屬享有一定地位、裁量
權、優渥薪資及經營利潤之經理人員，兩造間應為委任關係云云。然查，兩造約定鄭福城擔任高德曼補習班之管理、行政部門專員，約定每週一至週五或週二至週六為工作日，每週週休2日，每日工作時間為8.5小時之事實，為兩造所不爭執，另觀諸兩造所簽訂系爭勞動契約之內容，其中第3條訂有僱用與出勤規定（包含投保勞健保、職員病假之請假手續及上下班應出勤打卡之規定）、第4條則為敬業規範及應遵守之規定（包含兼職禁止、行政倫理、保密義務、員工守則及違反規定應賠償違約金等），另參以補習班於訴訟中所提出鄭福城亦應適用之員工守則，當中亦有對於工時、出勤打卡、遲到早退懲處方式、全勤獎金發放條件、請假規定、加班申請流程、特休假制度、員工獎懲規章、員工福利等（見原審卷㈠第213至235頁），由上情以觀，可認鄭福城係於高德曼補習班之組織內，受高德曼補習班就工作時間、出勤、請假方式、加班、獎懲等方面之指揮監督而提供勞務，並領取高德曼補習班按月給付5萬1,000元之薪資，是鄭福城不論於人格上、組織上及經濟上，均從屬於高德曼補習班無訛，揆諸上開說明，應認兩造間存有僱傭關係甚明，則高德曼補習班所辯兩造間為委任關係一節，自不足採。
㈡兩造是否合意終止勞動契約？
查高德曼補習班雖抗辯鄭福城經其告知終止契約後，自己無條件同意離去、搬離物品、主動辦理交接等，可認兩造合意終止勞動契約云云，無非係以鄭福城於原審審理時之陳述意見為據。然觀諸高德曼補習班所提出之原審審理即106年8月21日譯文資料，鄭福城雖有陳述：就是說請我做到今天，明天就可以不用來了，我就問她（指陳依伶）說那其他事情呢？她說就是到今天，明天不用來了，我離開時全部都交給她，連電子檔交了，那一天跟我講的，讓我去搬，所有的事情其實都是好好的，我事後都還在教他們等語（見本院卷㈠第100頁），顯見鄭福城之所以同意離開，係因高德曼補習班之要求始然，其應無同意終止兩造間勞動契約之真意，縱令其於105年12月14日同意離去、搬離物品、主動辦理交接等行為，僅能認係鄭福城無從置喙、轉圜高德曼補習班所欲解僱之決定，而僅得為被動性之接受，究難認兩造間已有終止勞動契約之合意。另參以鄭福城於105年12月14日離職後，於105年12月23日、106年1月11日申請勞資爭議調解，並主張高德曼補習班非法終止勞動契約，造成未到期之薪資損失、未休假工資及業績獎金等，此有勞資爭議調解紀錄、申請書、桃園市政府勞動局開會通知單可佐（見原審卷㈠第11至15頁背面），再再顯示鄭福城並非出於己意而與雇主合意終止勞動契約。斟諸高德曼補習班並未提出其他積極事證證明兩造已合意終止勞動契約，為保障較為弱勢之勞工權益，自應為有利於鄭福城之認定。是高德曼補習班抗辯兩造間勞動契約已經合意終止，應非可採。
㈢高德曼補習班終止勞動契約不合法：
⒈高德曼補習班有無向鄭福城告知終止勞動契約之原因？①經查，雖鄭福城主張高德曼補習班當下未具體告知僱傭關係
終止之理由，並無提及勞基法第12條2第1項第4款規定，且亦未看過解僱公告云云。
②觀諸陳依伶經本院以證人訊問時作證稱：當天晚上我跟鄭福
城說因為有隱藏公文及重複請款、費用，還有一些事情，你就做到今天，兩造在解僱之前就有不愉快，隱藏公文是勞健保的公文，這件事我問過好幾次，重複請款是指電信費，解僱前也有講過停車費、女兒補習費、採購書需要我簽核的事等語（見本院卷㈠第262至273頁）、證人即陳依伶配偶謝銘和於本院審理時證稱：當天陳依伶對鄭福城說最近發生許多事，有費用、隱藏公文及其他事情，我要開除你，隱藏公文是指勞保局先前所發繳費的信，解僱前幾天有在和鄭福城要公文，當天也還在講公文，但鄭福城不給我們，費用是指電信費有重複請款，還有停車費及女兒的學費等語（見本院卷㈠第274至277頁）。另觀之鄭福城經本院以證人訊問時證稱：在被解僱之前，陳依伶有講過拆開信件及費用的事情，兩造有討論、不愉快，信件是指有一張勞保局公文，我拆開轉交給前雇主，費用是指電信費重複請款，另兩造解僱前有講過雜誌訂購數量的問題，陳依伶說要注意不要浪費，至於受僱期間，陳依伶沒有說過女兒補習費、學生報名費短收的事，受僱期間算是沒有講過我停車位的事，只是有講過新進人員要停車，但是停前雇主的車位，不是我停的車位等語( 見本院卷㈠第252至254頁)，勾稽前開3人之陳述，可知高德曼補習班於105年12月14日解僱之前，應已針對鄭福城所為之拆開信件（即隱藏公文）及費用（電信費重複請款）問題存有不愉快之爭執，高德曼補習班並以此作為解僱事由，縱令高德曼補習班於解僱當下並未明確告知解僱之具體事由（隱藏公文及重複請款）及法律依據，然鄭福城對此應知之甚詳，並無礙於高德曼補習班應基於誠信原則告知特定解僱原因之義務，已符合保護勞工之意旨（最高法院101年度台上字第366號判決意旨參考），則高德曼補習班抗辯鄭福城知悉遭解僱之原因等語，應為可信。
③至陳依伶及其配偶謝銘和雖證稱另有於解僱當下告知其他解
僱事由（停車費及女兒學費）云云，然此已為鄭福城所否認，且參以證人楊子瑩（前高德曼補習班會計）於原審證稱：我於105年11月1日開始受僱補習班，陳依伶有和我說鄭福城離職是因為信件及重複請款的事，我知道鄭福城的女兒有在補習班上課，但我不清楚有沒有繳納學費，陳依伶也沒有和我說鄭福城有擅自停放車位故意不出租的事等語（見原審卷㈡第14至15頁）、證人陳嫚郁（前高德曼補習班教務部專員）於原審證稱：鄭福城離職後，有聽過陳依伶講過鄭福城有用重複帳單去請款的事，我有聽陳依伶說鄭福城離職主要原因是他自己藏公文沒有給陳依伶，還有作假帳的事，我不知道鄭福城可否免費停車，又我知道其女兒在補習班上課，但是否免費上課我不知道等語（見原審卷㈡第17頁背面至第18頁背面）；況陳依伶於原審第一次審理時（106年8月21日）亦僅稱：解僱之事由為費用、公文之事（見原審卷㈠第150頁背面），亦可見解僱之時，兩造應無對於停車費及女兒學費之事存有爭端，是陳依伶及謝銘和證稱另有於解僱當下告知其他解僱事由（停車費及女兒的學費）云云，即非可採。④再按為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇
主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字第1921號、101年度台上字第366號判決意旨參照）。查高德曼補習班雖另於本院主張其餘解僱事由（如訂購過量雜誌、兼職、105年12月份派對活動未處理、未依指示將信件放置雇主桌上、擅自拆封信件等）云云，然本院認定高德曼補習班於解僱當時所告知之解僱事由應限於隱藏公文及電信費重複請款，已如上述，則高德曼補習班前揭於本院審理時所追加之其餘解僱事由，揆諸前揭說明，自不能允許。
⒉高德曼補習班向鄭福城終止勞動契約並不合法：
①按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工
作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，上開「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲戒手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度（最高法院105年度台上字第1894號判決意旨參照）。而兩造間另為約定系爭勞動契約第4條第9項前段：乙方（指高德曼補習班）對不適任之職員或違反本合約或員工守則之員工，得隨時解僱之等語，然基於保護勞工之立場，雇主若以系爭勞動契約之約定解僱勞工，仍須符合「解僱最後手段性原則」，始得謂合法終止勞動契約。又按系爭勞動契約第4條第1項後段、第2項、第13項前段分別約定：甲方（指鄭福城）應以負責任之工作精神與態度完成工作、甲方在職應遵守行政倫理，尊重部門主管、甲方應嚴守機密資料之責任，不得洩漏乙方（指高德曼補習班）任何文件等語（見原審卷㈠第9頁）。
②經查，高德曼補習班雖以鄭福城有隱藏公文及電信費重複請
款之事由，以勞基法第12條第1項第4款及系爭勞動契約第4條第9項前段規定，對鄭福城終止勞動契約。其中電信費重複請款部分，此經鄭福城所不否認其確有因作業疏失，而重複請款電信費2,699元等語（至高德曼補習班另主張尚有重複請款1,725元部分，因屬不能證明，詳如後述），另隱藏公文部分，則係指鄭福城收受勞保局之系爭公函後未交付高德曼補習班之事，此有系爭公函在卷可佐（見原審卷㈠第132頁)，並為兩造所不爭執。雖鄭福城抗辯公文部分，其有問過陳依伶關於前補習班之費用是否由前補習班繳納，陳依伶稱是，且系爭公函中之2名員工係前補習班員工，故其直覺應交給前雇主處理云云，然系爭公函之受文者既係高德曼補習班，並非瑞奇蒙補習班，不論系爭公函之內容為何，本應交由雇主即陳依伶閱覽及處理，此應為事理之常，然鄭福城卻逕自將之交付瑞奇蒙補習班之負責人王銳弘，且經陳依伶於本院審理時證稱：隱藏公文這件事，我問過鄭福城好幾次，他就支吾沒有回答，他一直說那東西不是高德曼的等語（見本院卷㈠第263、270頁），亦顯見其不僅未遵守雇主之要求交付系爭公文，且事後就雇主之詢問態度消極、敷衍、傲慢，實不符合敬業精神及行政倫理，是其前開二違失行為，自屬違反系爭勞動契約第4條第1項後段、第2項、第13項前段之約定甚明。
③本院審酌鄭福城雖有前述違失情形，就重複請款部分，業經
其全數（2,699元）返還予高德曼補習班；另就系爭公函部分，雖涉及前補習班即瑞奇蒙補習班時期所僱用2名員工之更正或調整投保薪資及勞工退休金差額問題（按系爭公函內容為：勞保局將逕行更正調整黃莉娟、陳嫚郁之投保薪資及勞工退休金月提繳工資，短計之保險費及勞工退休金將於105年10月向高德曼補習班收取等語，見原審卷㈠第132頁)，而高德曼補習班就此費用已於繳費期限即105年12月31日前即先行補繳完畢（其中黃莉娟部分之保險費差額為1,037元、勞工退休金差額為1,277元，陳嫚郁部分保險費差額為3,831元、勞工退休金差額為3,384元，見原審卷㈡第91頁），故其並無因鄭福城未交付系爭公函而遭受勞保局處以罰鍰或有未及向勞保局申請審議之情（縱經其先行繳納，亦僅係高德曼補習班是否另向瑞奇蒙補習班請求返還之問題），應認高德曼補習班並無因鄭福城前揭二違失行為而受有額外之損害。參以鄭福城於高德曼補習班擔任管理部主任，負責開課準備、教材採購、教案製作、廠商聯絡、舊學員開通知、新人教育訓練、外籍教師之工作證申請、會計之收費結算、帳單繳費、人事出勤、薪資結算等事宜，為高德曼補習班所不否認，可見鄭福城負責工作範圍廣泛，對於高德曼補習班甫於105年8月間承接瑞奇蒙補習班時之業務銜接應扮演重要之角色，應有相當程度之貢獻；再佐以高德曼補習班所制定員工守則之員工獎懲規章中，將員工之違失行為，依情節輕重情形分別列有申誡（扣薪）、小過（扣薪）、大過（扣薪）、降級（減薪、降級）、開除等五種類型之懲戒方式(見原審卷㈠第227頁)，或者透過調職等各種手段，懲處鄭福城之前述違失行為，使其有所改善敬業、工作態度或心生警惕，然高德曼補習班竟選擇以最嚴厲之解僱手段作為懲戒，實與「解僱最後手段性原則」不符。故高德曼補習班依勞基法第12條第1項第4款及系爭勞動契約第4條第9項前段規定，終止兩造間勞動契約，難認合法。
㈣鄭福城得向高德曼補習班請求薪資、業績獎金及應休未休畢工資部分：
⒈未付薪資部分：
①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
②查高德曼補習班於105年12月14日終止兩造間勞動契約並非
合法，已如前述，則其所為終止契約之意思表示自不生終止之效力，又兩造間勞動契約為定期契約，僱傭關係應繼續存在至其等勞動契約屆滿即106年8月3日為止。又鄭福城遭高德曼補習班違法終止契約後，於105年12月23日、106年1月11日申請勞動調解、106年3月8日寄發存證信函，此有桃園市政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄、存證信函在卷可稽（見原審卷㈠第12、15、16頁），然高德曼補習班並未到場調解、亦未回復該存證信函，可認高德曼補習班應有拒絕鄭福城要求服勞務之意思，則高德曼補習班於上開受領勞務遲延後，於106年8月3日兩造勞動契約屆滿為止，未再表示受領勞務之意，是鄭福城並無補服勞務之義務，仍得向高德曼補習班請求給付勞動契約存續期間即105年12月15日至106年8月3日之薪資。又兩造對於鄭福城之月薪為5萬1,000元並不爭執，應認鄭福城得請求此段期間之薪資計39萬1,000元（此段期間計7月又20日，故計算式為51,000元×7個月＋51,000元÷30日×20日＝391,000元），故鄭福城此部分僅請求38萬9,300元，自應准許。
⒉業績獎金部分：
①鄭福城主張其於105年8月4日至105年12月14日間洽談業務業
績獎金5,869元等情，業據其提出105年8月至11月業績試算總表為佐（見原審卷㈠第146頁）。參諸系爭勞動契約第2條第4點已有約定：支援業務洽談、續課洽談成交等發給額外獎金補貼等語（見原審卷㈠第9頁）。另證人陳嫚郁證稱：系爭勞動契約其也有簽一份，上面有寫獎金跟紅利，在瑞奇蒙跟高德曼承接時，應該105年都是照瑞奇蒙舊制，就是學生學費總額除以基數3萬8,000元，再乘以300元，下個月薪水會一起發獎金，據我所知，鄭福城在瑞奇蒙、高德曼交接不久時，有招攬少部分業務等語（見原審卷㈠第17頁正反面、第19頁）、另證人楊子瑩證稱：高德曼補習班的獎金制度是如鄭福城所述等語（見原審卷第13頁反面、第16頁反面）、證人王銳弘（瑞奇蒙補習班負責人）證稱：瑞奇蒙補習班有與員工約定業績獎金，是鼓勵性質，鄭福城在瑞奇蒙就有負責招生，我於105年8、9月天天去補習班處理後續事項，105年8至9月，鄭福城及陳嫚郁都有負責招生，獎金是實際電話聯繫的人，因每個學生報名課程的數量不同，繳的費用也不同，平均以3萬8,000元計算，用實際繳費金額除以3萬8,000元，再乘以300元等語（見原審卷㈡第105頁正背面），互核前揭證詞，顯見兩造間有約定業績獎金，且鄭福城確有於任職期間洽談業務，而兩造約定之業績獎金計算方式應為學生學費總額除以基數3萬8,000元，再乘以300元之事實，應可認定。
②其次，鄭福城主張其於任職期間洽談業務之學生學費總額為
74萬3,403元，依上方式計算之結果，可得業績獎金數額為5,869元（計算式：743,403元38,000基數300元）等語，並以前揭業績試算總表為證。本院審酌鄭福城所提出之月業績試算總表中已就學生姓名、報名課程、繳費明細、洽談月份等資料詳細記載，而高德曼補習班就此既保管、持有相關學生之就讀、繳納學費及報名等資料，卻始終未能具體指明鄭福城所提前開資料有何不實之處（或與各該學生實際洽談業務之人為何），其空言辯稱此份文書內容不實在、鄭福城未洽談業務、業績獎金之計算方式未達成合意云云，即非可採，是應認鄭福城此部分請求為有理由。
③至高德曼補習班所提出業務分配表（見原審卷㈡第88頁)，
顯非就鄭福城所提出業績試算總表具體指摘何處為不實，另所提出之員工協議書面(見原審卷㈡第34至36頁），其上所載之日期為106年8月間，故亦僅能認係高德曼補習班於鄭福城離職後，再與個別員工就業績、福利等另為約定之協議內容而已，實無從推認此與鄭福城有何關係，併予敘明。
⒊應休未休畢工部分：
①查鄭福城主張其於任職期間，尚有未休假得補休之休假日4
天又2.5小時，換算為工資計7,300元等情，業據其提出105年8月至10月份薪資單可佐（見原審卷㈠147、148頁），雖高德曼補習班辯稱其無休假未休給薪制度云云，然系爭勞動契約第1條上班期間C點即約定：國、高中生開課月與公司業務期（依當年度公告）時週六或週一需配合上班，原假日累假至他日或「直接支薪」等語（見原審卷㈠第9頁）。另參以員工守則第14點關於調班部分，亦有約定：遇業務期、活動期或春節連續假日期間當配合業務需要及人事規劃而調動上班日，原休假權益、時數等均不變，原週六假日將配合調整為上班日，原休假日則延後一併休假或轉為代金（薪資）等語（見原審卷㈠第219頁），顯見兩造間確有休假未休畢，即可累假至他日休假或得支領薪資之約定，故高德曼補習班前開所辯，自不足採。
②次按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄
，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕，勞基法第30條第5、6項分別定有明文。本件鄭福城係於106年5月3日提起本件訴訟，依前揭規定，雇主即有就關於勞工之出勤紀錄應保存5年之法定義務，然高德曼補習班於本院一、二審審理時始終未能提出鄭福城任職期間之出勤資料，反觀鄭福城所提出薪資單，業經高德曼補習班自承其確係按薪資單上所載數額實際給付薪資（見原審卷㈡第12頁），就此觀之，本院認以鄭福城前揭提出之105年10月份薪資單上記載（見原審卷㈠第148頁），尚有4天又2.5小時未休假，而得請求工資，應屬可採。又鄭福城之月薪為5萬1,000元，以此基準換算4天又2.5小時之工資應為7,300元（計算式：51,000元÷30天4天＋51,000元÷30天每日工時8.5時2.5時），則鄭福城請求應休未休畢之工資7,300元，即屬有據。
⒋從而，鄭福城得請求之數額為40萬2,469元（包含未付薪資3
8萬9,300元＋業績獎金5,869元＋應休未休畢工資7,300元）。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查高德曼補習班對於鄭福城所負未付薪資、業績獎金之債務，依約定應於次月給付，自屬定有期限之給付，另休假未休工資部分則屬未定期限之債務，故鄭福城僅以起訴狀繕本送達催告高德曼補習班給付薪資231,200元、業績獎金5,869元及休假未休畢工資7,300元（合計24萬4,369元，高德曼補習班於106年7月4日收受，見原審卷㈠第26頁）、另以擴張聲明狀催告高德曼補習班給付一審訴訟中陸續到期之未付薪資15萬1,800元部分（高德曼於106年8月18日收受，見原審卷㈠第150頁），自均屬合法。從而，鄭福城另請求其中24萬4,369元自106年7月5日起、其中15萬8,100元自106年8月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，鄭福城依兩造間勞動契約關係，提起本訴，請求高德曼補習班給付40萬2,469元，及其中24萬4,369元自106年7月5日起、其中15萬1,800元自106年8月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。原審判命高德曼補習班如數給付，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件本訴事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
七、據上論結，本件本訴部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文第1、5項所示。
乙、反訴部分
壹、程序部分：按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、同法第255條第1項但書第2款、第3款規定甚明。經查，本件高德曼補習班就原審判決之反訴部分，提起上訴，並另請求鄭福城除應給付反訴請求給付之金額外，另應給付自108年3月19日民事二審準備㈤狀繕本（下稱二審準備㈤狀）送達翌日起算之法定遲延利息，經核其追加此部分利息之請求，應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。另高德曼補習班於原審反訴部分，依侵權行為及不當得利法律關係，請求給付下述之款項，嗣上訴後，於本院追加民法第227條、第226條之債務不履行規定為請求，經核其追加請求之基礎事實與原訴均係本於高德曼補習班所主張鄭福城於任職期間所生爭執之基礎事實，應屬請求之基礎事實同一，亦應准許，故鄭福城辯稱此部分不同意追加云云，即無可採。
貳、實體部分：
一、高德曼補習班於原審反訴主張及於本院補充主張：如本訴抗辯所述，鄭福城前述之違約情形，係違反系爭勞動契約第4條第1項、第2項、第13項（不得兼職、遵守行政倫理即服從雇主指揮監督、不得洩密）之約定，其得依第4條第9項、第15項約定，請求鄭福城賠償月薪3倍之懲罰性違約金即15萬3,000元。又鄭福城另有前述電信費重複請款1,725元、短少報名費2,553元、積欠女兒補習費2萬5,500元，以及使用停車位未出租之損害1萬4,100元（以上各項合計19萬6,878元），爰依系爭勞動契約、侵權行為及不當得利法律關係、民法第227條第1項、第226條第1項、第229條第2項、第233條第1項規定，提起反訴，並聲明：鄭福城應給付高德曼補習班19萬6,878元及自二審準備㈤狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、鄭福城反訴答辯如下：㈠就隱匿公文部分，鄭福城有詢問過關於前補習班之費用是否
由前補習班繳納，因陳依伶稱是，故鄭福城乃將系爭公文交由王銳弘處理。且此舉亦未造成高德曼補習班有何損害，高德曼補習班亦可向王銳弘請求其已繳納之勞保費或退休金。㈡訂購書量部分，因高德曼補習班前授權鄭福城自行決定，於
每月月底再將訂購單單據交由高德曼補習班審核後撥款予廠商，自不能臨訟編稱訂購過多造成損害。又高德曼補習班係於105年11月14日始開始要求訂購前需先送簽呈，鄭福城亦已依要求為之。
㈢就電信費重複請款部分，因會計於105年11月初到任，對於
費用及請款作業不瞭解，且高德曼補習班之電話號碼至少有9線，有幾線係王銳弘個人名義申請，但為補習班所使用，有部分電信費是去繳費、部分改為自動扣繳，另有些文具、日常用品等係鄭福城先墊款去繳，因忙碌疏未核對，並非蓄意重複請款，且會計看到有帳單就請款，並未查有無繳費即請款，故鄭福城亦有可能多付，且鄭福城並無前往中華電信重新申請帳單向補習班詐領金錢之行為。
㈣另短少學費部分，因高德曼補習班之每日現金收入帳均交由
陳依伶核對，若105年10月4日帳務真為短收，高德曼補習班當下即可反應，而非至提起訴訟時方提出。
㈤至鄭福城女兒學費及使用停車位之事，均係高德曼補習班當
初拜託留任時，口頭對鄭福城承諾比照先前福利（於瑞奇蒙補習班時，女兒享有只繳教材費，如該班未滿員，即可一同上課，免收學費，另得使用38-1停車位之福利）。另高德曼補習班是否有與王銳弘另行約定提供車位，係該2人間之事，與鄭福城無關。又鄭福城亦無高德曼補習班所述105年12月24日派對未處理之事，高德曼補習班亦從未告知補習班之信件需放在陳依伶桌上，不可開封之事。
三、原審判決就反訴部分判決駁回高德曼補習班之請求。高德曼補習班就反訴部分，提起上訴，並為訴之擴張（法定遲延利息部分），聲明：
㈠原判決反訴部分廢棄。
㈡鄭福城應給付高德曼補習班19萬6,878元及自二審準備㈤狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
鄭福城反訴答辯聲明：反訴之上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠關於高德曼補習班依侵權行為、不當得利法律關係及民法第
227條第1項、第226條第1項之債務不履行等規定，請求電信費重複請款、短少學生報名費、女兒學費及車位未出租損失部分：
⒈電信費重複請款1,725元部分：
①高德曼補習班雖主張鄭福城於105年8月至10月間，以電信繳
費單向其請款後，復至營業處申請相同之繳費單，再向出納請款，合計詐領4,424元，而鄭福城僅返還2,699元，尚欠1,725元等語，固據其提出中華電信繳費通知、現金支出傳票等件為佐（見原審卷㈠第165至210頁）。
②經查，上開高德曼補習班所請求給付之1,725元，其中105年
9月1日至105年9月30日之電信費620元部分，業經高德曼補習班於本院審理時表示不請求此筆款項（見本院卷㈡第117頁），另高德曼補習班所主張鄭福城重複請款之其餘款項1,105元部分（1,725元－620元），鄭福城就此則稱：我拿各期繳費通知向陳依伶請款，陳依伶拿現金給我去繳款，我去臨櫃繳款後有拿繳費收據給陳依伶，因為她要拿給會計師，但我沒有再請款等語。本院審酌高德曼補習班未否認其所提出之現金支出傳票於鄭福城任職期間並未使用，且縱令同一時期之繳費通知單有二張相同，然高德曼補習班既未能提出鄭福城就第二張繳費通知亦有請領現金之證明，自難認其主張為可信，故其此部分請求即屬無據。
⒉短少學生報名費2,553元部分：
查高德曼補習班主張鄭福城於105年10月4日曾收取兩名學生報名學費2萬6,813元、1萬6,100元（總計4萬2,913元），加上影印卡100元及教材費220元，應繳回4萬3,233元，然鄭福城僅繳回現金4萬680元，尚有差額2,553元未繳回等語，業據其提出學生報名課程、105年10月份日收費單、現金結帳單為證（見原審卷㈠第128至131頁）。雖鄭福城於本院審理時陳稱對於學費有收4萬2,913元，但只有繳回4萬680元，短少2,233元一節不爭執（見本院卷㈡第119頁），然高德曼補習班於原審審理時業已自承每天都會核對鄭福城收的金額是否正確等語（見原審卷㈡第101頁），可見高德曼補習班於向鄭福城收受款當時應已核對已收取之金額，若有短收，理應於收受當下立即反應，然高德曼補習班迨至本件訴訟提起時，始就此提出質疑，顯不合理，是應認其此部分請求亦無理由。
⒊鄭福城女兒學費2萬5,500元、車位未出租損失1萬4,100元部分：
①高德曼補習班雖主張鄭福城於任職期間，未繳納其女兒之學
費2萬5,500元，且故意不將2個車位（38、38之1號）出租，用來供自己及王銳弘使用至11月，致其受損1萬4,100元等情，固據提出鄭福城女兒教材簽收單、員工使用車位簽呈、車位紀錄為證（見原審卷㈠第135至137頁），然為鄭福城所否認，並辯稱其女兒免費上課及其可使用車位，係高德曼補習班於聘僱當時口頭承諾比照先前補習班之福利等語。
②查觀諸證人王銳弘於原審證稱：鄭福城的女兒在我經營瑞奇
蒙補習班時，確實享有只要收教材費就可免費上課，及免費停車的福利，我當時有大概向陳依伶提到鄭福城的福利狀況，另我們是在105年8月交接到10月，我停到10月初，當時有特別跟陳依伶溝通才會繼續停車在高德曼的車位上等語（見原審卷㈡第103頁背面至105頁），以及上述證人楊子瑩、陳嫚郁之證詞皆證稱：陳依伶有說鄭福城離職原因是信件與重複請款之事，我們都不知道鄭福城有免費停車，又鄭福城女兒有上課，但不清楚是否有沒繳學費之情形等語，已如前述，勾稽前述3人證詞，顯見高德曼補習班應知悉並同意鄭福城享有女兒免學費及得使用停車位之福利，否則鄭福城任職期間長達4月餘，於鄭福城任職期間，高德曼補習班豈有可能未曾就此二事對鄭福城提出任何質疑，可認兩造間確有如上所述之約定，故高德曼補習班請求女兒學費、使用1個停車位損失，即屬無據。至王銳弘使用1個停車位部分，高德曼補習班並未證明此係鄭福城擅自提供予王銳弘使用，故其請求鄭福城給付另1個停車位無法使用之損失云云，亦屬無據。
⒋從而，高德曼補習班依侵權行為、不當得利法律關係及民法
第227條第1項、第226條第1項之債務不履行等規定，請求電信費重複請款、短少學生報名費、女兒學費及車位未出租損失部分，均為無理由。至證人謝銘和於本院審理時之證稱內容，與陳依伶所述雖如出一轍，然其2人為夫妻關係，其證詞非無偏頗之可能，而高德曼補習班復未能提出其他證明以實其說，自無從以其證詞逕為有利於高德曼補習班之認定，附此敘明。
㈡關於高德曼補習班請求懲罰性違約金部分：
⒈按系爭勞動契約第4條第9項約定：乙方（指高德曼補習班）
對不適任之職員或違反本合約或員工守則之員工，得隨時解僱之，違約者並應付本合約第4條第15項之懲罰性違約金等語、第4條第15項約定：甲方（指鄭福城）如違反本約任何條款時均視同違約，除本約條款另有特別規定外，甲方均須支付個人平均薪資3倍之懲罰性違約金予乙方等語（見原審卷㈠第9頁）。查鄭福城於任職期間確有未交付系爭公文及電信費重複請款2,699元部分之違失情形，應屬違反系爭勞動契約第4條第1項後段、第2項、第13項前段之約定，業經本院認定如上，則高德曼補習班請求平均薪資3倍之懲罰性違約金即15萬3,000元，即屬有據。至高德曼補習班另主張之其餘違失情形，因僅有謝銘和之證述，本院自難認定此部分為可信，併此敘明。
⒉次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，約定違約金額是否過高，賠償性違約金係以債權人所受之損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查系爭勞動契約第4點第9款、第15款之條文已載明為「懲罰性違約金」，則兩造所約定之違約金性質自屬懲罰性違約金。本院審酌違約金之約定，本為當事人契約自由、私法自治原則之體現，而兩造均同為自然人，締約地位尚屬平等，另斟諸鄭福城之違約情節（其中公文部分，其不僅未能遵守雇主所要求交付公文之單純事項，且於事後經雇主詢問仍態度消極、敷衍、傲慢，工作態度不佳，顯不符合敬業精神及行政倫理），故本院認應無酌減違約金之必要，附此敘明。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查高德曼補習班得向鄭福城請求懲罰性違約金15萬3,000元，已如前述，此為以支付金錢為標的，故高德曼補習班自得另請求鄭福城給付自二審準備㈤狀送達翌日即108年3月20日（見本院卷㈠第158頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
五、綜上所述，高德曼補習班依系爭勞動契約，提起反訴，請求鄭福城給付15萬3,000元，為有理由，應予准許，至其另依侵權行為、不當得利法律關係及民法第227條第1項、第226條第1項之債務不履行等規定，請求電信費重複請款1,725元、短少學生報名費2,553元、女兒學費2萬5,500元及車位未出租損失1萬4,100元部分，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，對於高德曼補習班為敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。至高德曼補習班之請求不應准許部分，原審為其敗訴判決，並無不當，應予駁回，並諭知如主文所示。
六、本件反訴事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
七、據上論結，本件反訴部分之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條規定，判決如主文第2、3、4、6項所示。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事勞動法庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 呂綺珍法 官 彭怡蓁正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 5 日
書記官 蕭竣升