臺灣桃園地方法院家事判決 107年度家訴字第2號原 告 王翠芳被 告 范賢成被 告 謝棉惠訴訟代理人 吳志祥律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國107 年10月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告范賢成與被告謝棉惠間於民國一○三年十二月二十五日之債權債務契約（被告謝棉惠對於被告范賢成債權金額新臺幣伍佰萬元，清償日期為民國一三三年十二月二十四日）不存在。
確認被告范賢成與被告謝棉惠間於民國一○三年十二月二十六日以設定為登記原因，就桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地及其上227 建號建物，經桃園市八德地政事務所收件字號德資字第000000號收件之普通抵押權設定契約（擔保債權新臺幣伍佰萬元，清償日期為民國一三三年十二月二十四日）不存在。
確認被告范賢成與被告謝棉惠間於民國一○四年八月四日就園市○○區○○○段○○○ ○號土地（權利範圍全部）之買賣契約不存在。
確認被告范賢成與被告謝棉惠間於民國一○四年八月四日以買賣為登記原因，就桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地，經桃園市八德地政事務所收件字號德資字第0000000 號收件之所有權移轉契約不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與被告范賢成於民國88年4 月13日結婚，於93年3 月26日購買桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋及基地（○○○區○○○段○○○ ○號土地及其上227 建號建物，下稱系爭房地），以被告范賢成為所有權登記名義人，依法定財產制，系爭房地為兩造婚姻關係存續期間共有之財產。詎兩造於101 年7 月起分居，被告范賢成與被告謝棉惠在上址房屋內同居，被告謝棉惠明知或可得而知系爭房屋為兩造婚後財產，竟未經原告同意，被告范賢成以虛偽債權為原因將系爭房地於103 年12月26日設定普通抵押權新臺幣（下同）500 萬元予被告謝棉惠；嗣於104 年8 月4 日以虛偽買賣契約將系爭土地所有權移轉登記予被告謝棉惠。被告范賢成旋於同年9 月25日向鈞院提起離婚之訴，鈞院判決駁回范賢成之訴，嗣兩造於上訴二審中和解離婚，和解筆錄如附件所示。被告間復於106 年6 月4 日結婚登記，然被告范賢成依和解筆錄應給付原告之分期債務，竟自同年3 月31日起即未給付，實際僅清償58000 元，已逾2 期未給付，視同全部到期，原告向法院聲請強制執行（本院106 年度司執字第00000 號）時始發現被告范賢成於提起離婚之訴前，已為上開各該物權登記。並聲明：如附表所示。
二、被告范賢成為認諾之表示，略以：103 年的契約是被告謝棉惠說的，她說我如果離婚，房子要給原告，所以我就答應，被告謝棉惠的意見，先過到她的名下，假裝是買賣關係，我目前住在老闆的工寮，房子是我的名字，但是設定抵押給被告謝棉惠，當初103 年12月15日被告2 人並沒有債權債務契約，是為了不要付錢給原告才做的假契約，買賣的金流都是被告謝棉惠處理，一切都是虛偽的。我同意原告訴之聲明（見家訴卷第54頁背面- 第55頁）104 年的契約是假的，我以為被告謝棉惠嗣後會還給我（系爭土地），結果她要我用錢買回來，價金220 萬元是假的，根本沒有匯給我（同卷第207頁）。
三、被告謝棉惠答辯略以：被告范賢成因生活花費大且會賭博，故入不敷出，向伊借款還債及買3 輛車，被告范賢成因確實欠伊錢，加上要給伊保障及負擔生活花用，乃將系爭房地設定系爭抵押權予伊。伊確有出錢220 萬元買下系爭土地，反而是被告范賢成應返還伊00000000元，且對伊有家暴情事，伊尚且對被告范賢成聲請保護令。原告亦未證明其符合民法第1021條之1請求權之要件（本院按：民法並無第1021條之1，應係第1020條之1之誤繕，答辯四狀出現的4處「民法第1021條之1」應都是誤繕）。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例參照）。原告主張系爭抵押權登記係被告間通謀虛偽意思表示所設定，被告間並無借貸合意及交付金錢之事實，系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記亦係通謀虛偽意思表示之不實買賣。既均為被告所否認，是兩造間關於被告間系爭抵押權及其擔保債權之存否、系爭土地之買賣契約之存否已不明確，且原告主觀上認為此一不明確，足以影響其向被告范賢成強制執行取償之權利，在法律上地位有不安之狀態存在，而得以確認判決除去，故原告自有受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。被告謝棉惠執「經濟利益」置辯，略以原告縱能除去被告間的第二順位抵押權，原告僅為第三順位抵押權人，系爭房地的拍賣價金會被第一順位抵押權人拿走，因認原告毫無確認利益，並請求調查系爭房地評定現值的殘值是否超過第一順位抵押權云云，要屬誤會，洵非可採。
五、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例、105 年度台上字第2117號判決參照）。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（同院20年上字第709 號判例參照）。原告同時主張被告間於103 年間並無借款合意及金錢交付，系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，被告間復於
104 年間並無買賣合意及金錢交付，系爭土地所有權之移轉登記為通謀虛偽意思表示，其舉證責任分配應為：由被告謝棉惠先行舉證證明被告間確有消費借貸及買賣關係成立、存在後，再由原告就被告間通謀虛偽而為系爭抵押權及所有權移轉之登記負舉證責任。
六、按虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第
1 項，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244 條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為（同院27年渝上字第3195號、50年台上字第547 號、52年台上字第722 號判例參照）；民法第244 條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷，若債務人與他人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1 項，其意思表示當然無效。此種行為有害於債權人之權利者，債權人祇須主張其無效，以保全自己之權利，無聲請撤銷之必要（同院26年上字第609 號判例參照）。次按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題（同院38年穗上字第103 號判例參照）。原告雖於起訴狀記載被告間之消費借貸契約及抵押權登記、買賣契約及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示「應予撤銷」，並誤引民法第244 條、第1020條之1 （誤繕為第1021條之
1 ），然原告既未委任律師為代理人，本身亦不具法律專業，基於「法官知法」原則，無效的行為自始當然無效，不待撤銷，本院即應依原告之當事人真意，就其訴之聲明主張的各個消極事實為確認之訴的判斷，不受原告引用的法條之拘束，原告的請求權基礎亦非民法第244 條詐害債權撤銷權或第102 0 條之1 詐害婚後剩餘財產分配請求權之撤銷權，自不生除斥期間的問題。
七、被告謝棉惠就被告間於103 年間有消費借貸契約一節，以被證4 「103 年4 月至107 年5 月范賢成應付金額明細表」及對應單據為其論據。然被證4 僅為被告謝棉惠片面製作的表格，並非借據或消費借貸契約；系爭抵押權依登記謄本及抵押權設定契約所示（見補卷第7-8 頁、家訴卷第78頁），是「普通抵押權」，基於普通抵押權之從屬性，普通抵押權成立時所擔保的債權必須已確定，自應以謄本記載的「擔保債務人（范賢成）對抵押權人（謝棉惠）於103 年12月25日所立契約」之債權為限，是被告謝棉惠主張「逾」103 年12月25日後一切對於被告范賢成的債權，即令為真，也不在系爭抵押權擔保範圍之內，因此被證4 編號1 至6 、47至54以外的其他項目，均無調查判斷真偽之必要（況編號49至54僅泛稱為103 年的債務或103 年4 至12月的債務，未必全部發生於當年12月25日以前，被告謝棉惠仍有證明在系爭抵押權擔保範圍內的義務）。其中，被告謝棉惠雖主張編號1 至6 為「二人生活及其他支出」，但對應的信用卡消費明細，無從看出是被告范賢成個人之花費，也看不出是被告2 人共同的家庭生活費用，更看不出有何被告間消費借貸之意思表示合致，被告謝棉惠主張范賢成應負擔一半，並無確切依據。編號49至54或無任何佐證，或僅有「藥酒」照片看不出日期及價值，或僅有不知何人（也許是被告謝棉惠？）製作且形式真正可疑的「記帳本」，均非有確切的佐證。編號47對應的支票存根僅有17萬元，但票據關係跟原因關係各自獨立，票據無因性亦不足為消費借貸之憑證，尚非可採；逾17萬元以外的部分，被告謝棉惠空言主張以現金為被告范賢成支付，未舉證以實其說，亦非可採。編號48對應的匯款單，匯款的原因多端，並非只有借貸一種可能性，匯款單不足為消費借貸之憑證。況被證4 又記載「設定系爭500 萬抵押權時，信用卡及非卡費，范應負擔0000000 元」（見家訴卷第93頁），足見被告謝棉惠亦自認設定系爭抵押權時，被告范賢成僅須負擔0000000 元，顯見系爭抵押權擔保的債權並非登記的
500 萬元，益徵被告間持以設定系爭抵押權的消費借貸契約真實性尤屬可疑。被告謝棉惠又連0000000 元消費借貸債權存在，亦無法證明，被告范賢成復自認103 年債務為不實，自屬不能證明被告間103 年消費借貸契約存在、成立；則基於抵押權從屬性，系爭抵押權因被告謝棉惠不能證明所擔保之債權存在，亦歸於無效。
八、被告謝棉惠就被告間於104年間有買賣契約一節，以被證2物權契約及債權契約書面（見家訴卷第43頁以下）、渣打國際商業銀行回函檢送之被告范賢成帳戶活期性存款歷史查詢紀錄為其論據。然是否為通謀虛偽意思表示，與是否訂有書面契約、是否曾給付價金之外觀，並無必然之關連。蓋表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，無非意在藉以欺瞞第三人，以達一定之目的，且因不動產之價值非低，社會上一般從事不動產買賣者，絕大多數均以書面為之，第三人如懷疑他人間不動產之買賣是否實在，亦多會要求他人提出買賣契約書及交付價金之證明。因此通謀而為虛偽買賣不動產者，為取信於第三人，絕大多數均會以書面為之，且多有給付價金之外觀。復參酌現今社會，債務人為避免其名下之不動產為債權人查封、拍賣，與親友通謀而為虛偽之買賣行為，再由親友藉由金融機構匯款，作為給付價金之證明，藉以取信債權人或第三人，所在多有。故判斷被告間就系爭房地所為之買賣債權行為及所有權移轉登記行為，是否出於通謀虛偽意思表示，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依經驗法則及論理法則判斷事實之真偽。易言之，在無其他積極證據足資佐證情況下，尚不能僅因被告間曾經訂立買賣契約或有匯款紀錄，即可當然認定被告間就系爭土地所為買賣及所有權移轉登記之行為非出於通謀所致。被告謝棉惠所提被證2簽約日期為104 年7 月1 日（見家訴卷第49頁），日期欄上一欄為「雙方履約完成確認書」，日期亦為104 年7 月1 日，簽約同時即履約完成，顯與卷內其他書證有違，況移轉登記之土地登記申請書及謄本關於「原因發生日期」均記載10
4 年7 月22日，亦有不一致，私契與公契記載之價金金額亦有出入（同卷第46、193 頁），卻又非一般交易習慣上為節稅而低報公契價金之情形（兩者只相差不到9 萬元）；被告謝棉惠僅買受系爭土地，然其上既有系爭建物存在，土地的使用及交換價值都受到房屋的限制，一般交易習慣上罕有只買土地卻不同時買其上房屋者，被告謝棉惠又主張系爭房屋價值甚低，自己資力甚豐，竟未同時買受系爭建物，違背常情，況被告謝棉惠已是系爭土地的抵押權人，嗣又成為所有權人，其對於系爭土地的抵押權因混同而當然消滅，卻迄今未予以塗銷抵押權登記，亦屬反常。被告范賢成復當庭經當事人具結證稱：103 年被告間的消費借貸契約及104 年被告間的買賣契約及各該物權行為均為虛偽不實的，伊去配合辦理土地登記事項時就知道是不實的，匯入伊帳戶的220 萬元都是假的，是被告謝棉惠在操作的，伊明白其所述將使自己陷於刑法使公務員登載不實罪，但是沒有辦法，伊都是照實說等語（同上卷第206 、207 、210 頁），衡情被告范賢成應無自誣之必要，所述可信，被告范賢成之陳述適足為不利被告謝棉惠之反證。被告謝棉惠雖又抗辯被告范賢成未盡舉證責任云云，惟按法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律。當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，必真偽不明時，始有舉證責任分配問題。倘法院經調查證據結果，已得斷定事實，即無須分配舉證責任（最高法院101 年度台上字第1698號判決參照）。本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被告間就系爭房地所為之買賣契約及所有權移轉登記行為，係出於雙方通謀虛偽意思表示所致之事實，已可證立，沒有真偽不明之情形，自不生舉證責任分配問題。縱有舉證責任，也是被告謝棉惠應更舉反證以推翻對其不利證據。
九、被告間就103 年消費借貸契約及供擔保之系爭抵押權設定契約，及104 年系爭土地之買賣契約及所有權移轉契約，固均經認定屬通謀虛偽意思表示而不存在，但原告未表明有何請求塗銷的請求權基礎（例如所有權、債權人代位權），且請求權基礎之欠缺尚不能藉由法官知法原則補之，原告僅為被告范賢成之執行債權人，縱系爭房地上有被告間虛偽無效的抵押權登記存在、系爭土地遭被告間以虛偽無效的所有權移轉登記，亦僅影響原告執行債權的受償利益，原告未能表明各該物權登記妨害其何種權利的圓滿行使，其訴請被告塗銷各該物權登記，尚難逕認有權利保護必要。
十、綜上所述，原告就消極確認之訴部分為有理由，應予准許，就訴請塗銷之訴部分為無理由，應予駁回。末就被告謝棉惠一再爭執原告依附件第二項所示對於被告范賢成之金權債權真實性存疑，然該和解筆錄既經確定，該債權即已確定，和解筆錄與確定判決有同一效力，此為被告范賢成願意讓步以終止離婚爭執而允諾的給付，自與原告有無放棄夫妻剩餘財產分配請求權無關，併此指明。又本判決事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，經斟酌後認均不足影響判決結果，爰不一一論駁。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
家事庭法 官 毛松廷以上為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
書記官 吳綵蓁