臺灣桃園地方法院民事判決 107年度建字第12號原 告 正琠營造工程有限公司法定代理人 楊鑫輝訴訟代理人 呂清雄律師被 告 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國108 年11月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬玖仟零捌拾壹元，及自民國一○七年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣參拾陸萬玖仟零捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國100 年11月15日與被告簽訂「100 年桃園縣公車
候車亭興建工程（下稱系爭工程）契約書」(下稱系爭契約)，系爭工程於100 年12月2 日開工，因選址因素雙方合意履約期限延至101 年7 月28日。原告依約施工至101 年6 月4日已完成桃園市世貿帝國站等前5 座候車亭（註：系爭工程總計10座) 之興建，乃依系爭契約第5 條第1 項第3 款約定函請被告驗收付款，被告於同年7 月2 日會同原告進行驗收，於驗收紀錄內敘明「申請接電工項因經費編列明顯不足，依本局101 年6 月4 日會議紀錄另案辦理，未列入本次驗收項目」，同年7 月18日原告已全部施作完成，乃依系爭契約第15條第2 項約定檢附竣工圖函報被告預定竣工日期為同年
7 月20日；並於5 日後即同年7 月23日再檢送系爭工程竣工報告書函報被告備查，惟被告於同年7 月23日發函要求原告應在候車亭內再施作「電錶箱設備工程」。因原契約設計圖中係採架空線方式接電，被告要求之電錶箱、電錶及接到地下的管線等「電錶箱設備工程」，設計圖圖號23已清楚註明〈非屬本次工程〉，因此原告於同年7 月27日函覆被告，應另以新工程辦理。由於原告未接受被告之要求，被告對於契約10座候車亭不辦理驗收，並於101 年11月5 日發函以原告「無正當理由拒絕施作電器設備等工程」為由逕行終止系爭契約，復於103 年3 月10日發函通知原告系爭工程結算款及應扣款項計算方式，總計扣款金額達249 萬1,722 元（含未依圖施作扣款140 萬5,012 元、改善工程差額25萬710 元、逾期違約金82萬8,000 元、懲罰性違約金8,000 元），並沒收原告預繳之保證金41萬4,000 元。原告認被告之扣款及沒收保證金並無理由，乃向採購申訴審議委員會申請調解，經申訴審議委員會於106 年2 月7 日作成調解建議書，其中認定「應扣減小部分瑕疵改善費用12萬4,647 元」部分，原告尊重不再爭執。
㈡就被告未給付工程款140 萬5,012 元部分之請求權未罹於時
效，原告直至105 年11月15日申訴審議委員會召開第1 次調解會時，被告始將詳細完整之工程結算證明書提供原告閱覽，是原告之請求權應自該日起算（民法第128 條前段參照)。調解建議書認定被告於103 年3 月10日已寄發工程結算證明書予原告，原告否認之。被告於103 年3 月10日之發函內容僅列出扣款金額，並未檢付詳細完整之「工程結算證明書」予原告。退步言之，系爭工程調解建議書已認定被告於10
1 年11月5 日終止契約，並非公允，並認定逾期違約金過高及應全數歸還履約保證金，足見被告之僱用人於系爭契約之履約管理上有不法而侵害原告之權利（債權) ，原告亦得依民法第188 條第1 項前段及第197 條第2 項依不當得利規定請求被告返還所受利益。
㈢原告於101 年7 月18日已全部履約完畢，依系爭契約第15條
第2 項約定檢附竣工圖函報被告預定竣工日期為同年7 月20日；並於5 日後即同年7 月23日再檢送系爭工程竣工報告書函報被告備查，被告本應於30日內即101 年8 月23日前辦理驗收（系爭契約第15條第2 項參照) ，並依約於驗收後30日內即101 年9 月23日前撥付工程款（系爭契約第5 條第1 項第3 款參照) 。然被告遲至104 年12月21日始給付部分工程款予原告，尚有應給付工程款236 萬7,048 元遲未給付，遲延付款遠超過3 個月，是原告自得依系爭契約第21條第11項第3 款約定終止兩造契約，原告謹以民事準備三狀為終止系爭契約之意思表示，系爭契約既經原告終止，依據系爭契約第14條第2 項約定，原告自得於行使終止權後請求被告返還保證金41萬4,000 元。由於系爭契約經原告為終止之意思表示後始合法終止，原告請求返還履約保證金之消滅時效自此時起算，故未罹於消滅時效。況「履約保證金」除供作履約之擔保外，兼具懲罰性違約金及損害賠償性質，則與「承攬履約報酬請求權」性質自屬不同，故無2 年短期時效之適用。
㈣原告爰依系爭契約第5 條第1 項第3 款、第14條第2 項、第
21條第11項及民法第188 條第1 項、第197 條第2 項規定，請求被告給付未依圖說施作扣款140 萬5,012 元、改善工程差額扣款12萬6,036 元（25萬710 元－原告不爭執應扣減之瑕疵改善費用12萬4,674 元）、逾期違約金扣款82萬8,000元、懲罰性違約金扣款8,000 元、履約保證金41萬4,000 元等語。並聲明：⒈被告應給付原告278 萬1,048 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告主張接電工程非屬依系爭契約其所應施作之項目，被告
終止系爭契約並無理由云云，惟系爭契約既編列有電氣設備工程項目之費用，且系爭工程之監造單位亦肯認該部分之工作依約應由原告施作，則原告於被告多次通知及召開會議後仍拒不施作，即屬無正當理由不履行系爭契約，故被告依系爭契約第21條第1 項第8 款之規定終止系爭契約當屬有理由。又系爭契約之承攬報酬請求權於被告終止系爭契約後即得請求，本案原告請求之項目除履約保證金41萬4,000 元外，其餘237 萬6,048 元部分均屬承攬報酬之性質，有民法第12
7 條第1 款2 年短期時效之適用，惟原告遲至106 年8 月30日始提起本案訴訟，依法已罹於時效，故原告該部分之請求，並無理由。
㈡被告於102 年12月4 日委由桃園縣土木技師公會辦理系爭工
程之結算會勘，並於102 年12月17日完成結算確認報告書，嗣於103 年2 月7 日經監造單位劉家華建築師事務所核對確認無誤後做成決算書，乃認定原告未依契約圖說施作部分應扣款140 萬5,012 元，故原告請求此部分之承攬報酬實非有據；關於改善工程費用差額25萬710 元部分，因原告未於10
1 年7 月16日前改善同年月2 日驗收時所發現之瑕疵，被告遂依系爭契約第15條第11項規定委由第三人盈泰土木包工業承攬，並支出69萬9,994 元，於扣抵契約價金44萬9,284 元後，仍不足25萬710 元，故被告自得依約扣抵該不足額之部分；關於逾期違約金82萬8,000 元部分，依系爭契約第17條第1 項之約定，被告本得就驗收瑕疵部分與未辦理驗收之部分自101 年7 月29日起算至終止契約日止按日計罰契約總價千分之3 之逾期違約金，惟同條4 項訂明逾期違約金之上限為契約總價之20% ，故被告爰依約計罰契約總價20% 之違約金即82萬8,000 元；關於查核小組懲罰性違約金8,000 元部分，因原告於101 年2 月23日之工程施工查核中遭扣點點數計2 點，依施工查核小組品質缺失懲罰性違約金機制之規範，每點處懲罰性違約金4,000 元，故被告爰計罰查核小組懲罰性違約金總計8,000 元；關於履約保證金41萬4,000 元部分，依系爭契約第14條第3 項，因本案乃係原告無正當理由不履行契約致被告終止契約，被告爰不予發還全部履約保證金41萬4,000 元。
㈢原告「未依契約圖說施作」之項目金額高達140 萬5,012 元
，且「電氣設備工程」工項並未施作。原告主張之竣工，並非依系爭契約第15條第2 項會同被告及監造單位確認工作完成之竣工，自難認系爭工程已全部完成。又本案並無「高空接電」改採「地下接電」之爭議，依詳細價目表之相關工項，地下接電方式包含於系爭契約之工作內容。另本案原告未針對「電氣設備工程」工項內容於履行本案工作前提出異議，且於履約過程中，被告及監造單位即多次函請原告說明不能施作之原因，惟原告從未說明（系爭契約第11條規定參照），僅以「並無常設電力專業人員」及「其業報請竣工」等與履約顯然無關之事由推諉其契約義務，本案顯係原告無正當理由不履行契約義務。再者，本於承攬報酬後付原則及民法第264 條但書，承攬人本不得對於定作人行使同時履行抗辯權，原告自不得以費用編列不足，主張拒絕施作接電工作，故其拒絕施作接電工作顯無正當理由，被告自得依系爭契約第21條第1 項第8 款終止系爭契約。
㈣依被證13函文及被證21結算書所載，系爭工程確有編列相關
電力管線預埋、接線箱預埋等經費及作業。又依台灣電力公司96年11月修訂之管路工程施工規範，目錄一、地下電纜管路工程施工規範3.3 施工方法，施工機具設備、管路測量及放樣、開挖、回填及填方材料，及地下電纜管路工程施工補充規範，7 、接地網、接地線7.1 「本工程接地系統所需材料除接地銅棒、線、銅帶、熔接焊粉由甲方供給外，其餘由乙方備料並負責施工」，開挖、回填及電器接地工程，屬「地下電纜管路工程」之標準作業流程，並非原告所稱僅為「候車亭之防護措施」，可證明本件依合約之約定，確有約定採管線下地接線之方式。另依證人劉家華之證詞可知，無論係「架空方式接電」或「管線下地接電」皆屬本次施工預算規劃之範圍，僅係架空接電方式對廠商而言較為便宜，原告主張採取下地接電非原有合約範圍云云，實與合約編列預算與設計內容不合等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於100 年11月15日與被告簽訂「100 年桃園縣公車候車
亭興建工程契約書」（即系爭契約），契約總價414 萬元，系爭工程於100 年12月2 日開工，因選址因素雙方合意履約期限延至101 年7 月28日。嗣原告於101 年6 月4 日完成桃園市世貿帝國站等前5 座候車亭（系爭工程總計10座) 並函請被告驗收付款，被告於同年7 月2 日會同原告進行驗收。
㈡被告於101 年8 月13日向原告表示不同意竣工（見本院卷一第157、158頁）。
㈢被告於101 年11月5 日以原告無正當理由拒絕施作電氣設備
工程部分工項為由，發函向原告終止系爭契約（見本院卷一第110 、111 頁）。
㈣被告扣抵系爭契約價金款項目及金額：⒈未依契約圖說施作
部分140 萬5,012 元；⒉改善工程費用差額25萬710 元；⒊逾期違約金82萬8,000 元；⒋查核小組懲罰性違約金8,000元，總計249 萬1,722 元（見本院卷一第83頁、卷三第82、83頁）。另以可歸責於原告致終止契約為由沒收履約保證金41萬4,000 元。
四、原告主張被告應給付工程款236 萬7,048 元及返還沒收之履約保證金41萬4,000 元，合計278 萬1,048 元等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件之爭點為：㈠被告以原告具有違約事由，終止系爭契約，是否有理？㈡原告之工程款請求權是否已罹於時效而消滅不得請求？㈢被告沒收履約保證金，有無理由？若有，得沒收之金額若干？茲分述如下：
㈠被告以原告具有違約事由，終止系爭契約，是否有理？⒈依系爭契約第21條第1 項第8 款約定：「廠商履約有下列情
形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒏無正當理由而不履行契約者。」（見本院卷一第10頁），是若原告無正當理由而不履行契約者，被告即得依上開約定終止系爭契約。
⒉經查，原告主張原契約設計圖中係採架空線方式接電，被告
要求之電錶箱及向下接地管線，並非系爭工程之施作範圍云云，惟此系爭工程設計監造人即證人劉家華於本院審理時到庭具結證述略以：「（問：當初設計候車亭的結構部分，有無設計候車亭的接電方式？）有，就是預留電管，還有基礎構造。在候車亭的柱連結下部在地面上會有一個基礎，在裡面有預留電源的管線。」、「（問：所以你設計的接電方式為何？）我要看詳細價目表。」、「（〈提示被證10系爭工程詳細價目表〉請說明。）卷一第136 頁上方有記載電氣設備工程。我設計的接電方式是走高空或者是埋地下管線兩種都可以，要看施作的公司後續跟台電申請到的模式是哪一種就施作哪一種。從契約書圖號27的圖說可以看出有預埋管線，上面有寫2 吋PVC 管，3 支〈電信〉，以及3 吋PVC 管，
4 支〈電力〉。這就是預埋電力管線，如果台電要地下接電模式，就用此處來接。高空接電的方式可看圖號23，右下方有不銹鋼開關箱。後面括號寫非屬本次工程是誤植。左上方也有一個不銹鋼製電錶箱，也可以提供高空接電，就是看到時候台電要從哪個方向，再來決定。後面括號有寫非屬本次工程也是誤植。」、「（問：你上開所說本件工程有設計上開兩大部分來施作，在價目表哪裡有？）在詳細價目表第4頁C 項〈卷一第136 頁〉不銹鋼開關箱。當時是先編一個不銹鋼開關箱，如果要換不銹鋼電錶箱，就再做追加減。」、「（問：預埋管線在哪裡？）在同一頁J 項次，配線另料的項目，包含電線跟PVC 管，這是材料費，工資在M 項。」等語（見本院卷三第69、70頁），證人到庭具結擔保其證言之憑信性，且其證言與卷內系爭工程合約價目表所載相符，可認其證言應屬可採，故由證人劉家華之上開證述，可知系爭工程確實包括電氣設備工程。
⒊原告雖主張電氣設備工程未列入系爭契約圖說，可認工程範
圍不包括電氣設備工程云云，惟證人劉家華證述略以：「…本工程是第二次類似工程，第一次發包的20幾座候車亭時候沒有電力工程，第二次發包了50幾座，也就是這一次的工程有電力工程，因為這次工程很趕，我引用第一次的圖，所以才漏了沒有把文字刪掉以及把虛線改實線的誤植情形。原告依據標單也可以清楚瞭解有電力工程。」等語（見本院卷三第76頁），參以原告公司曾分別於101 年10月24日、103 年
8 月19日發函被告及劉家華建築師事務所，說明：「…本年公車候車亭設計圖面與去年同，圖面經過施做已有檢討結果，本年施做應比照去年檢討結果施做並將去年檢討結果辦理圖面變更設計…」、「…因為契約圖面完全與去年（99年）相同，故第二次施做應比照第一次去年驗收檢討結果辦理變更設計。…」等語（見本院卷一第23、26頁），可知原告公司知悉系爭工程契約圖說援用去年圖面，而與本次施作工程有差異，惟本次工程應依去年檢討結果施做而變更圖面，並未拘泥於圖面而施作之情，核與證人劉家華上開所述其引用舊圖面未變更係誤植，原告公司根據標單也可瞭解有電力工程等語相符，再佐以原告不爭執形式真正之詳細價目表〔合約〕確實載明「瑞豐國小公車候車亭興建工程」、「100 年度桃園縣公車候車亭興建工程（3M無側版，6 座）」、「10
0 年度桃園縣公車候車亭興建工程（6M有側版，3 座）」，均包含「電力管線預埋（ψ3 〃PVC 管）」、「電信管線預埋（ψ2 〃PVC 管）」、「電力及電信接線箱埋設（防水抗壓）」、「電氣設備工程」（包含「弧形屋面底部環形LED燈（L ＝200cm ）」、「立柱頂部環形LED 燈（L ＝94.25c
m ）」、「不銹鋼開關箱（46*30*25cm）」、「申請接電（6m）或（3m）」、「現場加工安裝、測試調整工資（6m）或（3m）」、「電氣接地工程（6m）或（3m）」、「打鑿修補、路面切割、開挖回復及復原（6m）或（3m）」、「電氣設備竣工查驗簽證（6m）或（3m）」、「電氣申辦費用（6m）或（3m）」、「配線另料（6m）或（3m）」、「工程另料（6m）或（3m）」、「運什費（6m）或（3m）」、「工資（6m）或（3m）」、「零星五金工料等（6m）或（3m）」）等項目（見本院卷一第134 至142 頁），即依契約確實有編列電氣設備工程項目，足認系爭工程確實包含電氣設備工程，原告難諉為不知，原告前開主張，不足採信。另原告主張以兩造101 年7 月2 日驗收紀錄內敘明「申請接電工項因經費編列明顯不足，依本局101 年6 月4 日會議紀錄另案辦理，未列入本次驗收項目」，可知系爭工程不包含電氣設備工程，故不驗收云云，惟細譯上開驗收紀錄文字係認電氣設備工程工項「經費編列不足」始未一同辦理驗收，更可認系爭工程契約確實包含電氣設備工程，僅有經費編列不足情形，是原告據以主張系爭工程不包含電氣設備工程云云，亦非可採。⒋原告又主張系爭契約約定之「電氣設備工程」係指「內電」
部分之工程施作，而管線下地之接電方式屬於「電力設備工程」（即俗稱之外電），詳細價目表中「電氣設備工程」原告皆已施作云云，惟查，觀諸原告不爭執形式真正之結算書，其上記載「電氣設備工程」之項次C ～N 之「不銹鋼開關箱（46＊30＊25cm）」、「申請接電（6m）或（3m）」、「現場加工安裝、測試調整工資（6m）或（3m）」、「電氣接地工程（6m）或（3m）」、「打鑿修補、路面切割、開挖回復及復原（6m）或（3m）」、「電氣設備竣工查驗簽證（6m）或（3m）」、「電氣申辦費用（6m）或（3m）」、「配線另料（6m）或（3m）」、「工程另料（6m）或（3m）」、「運什費（6m）或（3m）」、「工資（6m）或（3m）」、「零星五金工料等（6m）或（3m）」等項目遭業主即被告扣款（見本院卷二第95、105 、106 、116 頁）；且社團法人桃園縣土木技師公會就系爭工程結算作業之「未依契約圖說施作相關工項」之確認鑑定報告，結論亦記載：「…經檢校結果，現場已完工使用中之候車亭與契約圖說多不相符」等語（見本院卷二第47頁）；以及證人劉家華證述：「（問：在施作過程中，原告是否有按照你方才所述的接電方式來施作？）沒有。不銹鋼箱有沒有做我忘記了，但是申請接電部分沒有做，預埋管線印象中也沒有做。）」、「…因為原告始終都沒有申請接電，所以驗收的時候我們就扣除此部分工程的金額，另外找廠商來完成…」、「（〈提示被證21結算書〉是否看過這份結算書？）有，結案的時候看過，是我們事務所製作的。（卷二第95頁）結算書中第6 項電氣設備工程以下的工程金額都扣除。（證人當庭圈選扣除項目）。」、「（問：原告一開始向你表示沒有要申請接電部分，有無包括他有無要施作相關的接電的設備工程部分？）要先申請接電後才會做後續相關配合的設備工程，原告只有說他沒有要申請接電，但是沒有先申請接電就沒辦法確定台電決定的接電模式，當然沒有先做後續配合的設備工程。」等語（見本院卷三第71、72頁），堪認原告主張其已施作契約詳細價目表中所載之「電氣設備工程」項目乙節，尚難憑採。
⒌綜上，系爭工程確實包含電氣設備工程，且可以高空或地下
接電方式接電，而原告未完成此部分工程之施作如結算書所示，原告以主張原契約設計圖中係採架空線方式接電，被告要求之電錶箱及向下接地管線，並非系爭工程之施作範圍，及電氣設備工程並非系爭契約圖說所約定之工程範圍云云拒絕施作，並無理由，故原告未施作電氣設備工程部分顯可歸責於原告。又被告於101 年11月5 日即以原告無正當理由而不履約施作系爭工程相關電氣設備工程部分工項為由終止契約，有被告101 年11月5 日府交公字第1010275943號函在卷可稽（見本院卷一第110 、111 頁），原告不爭執已收受該終止契約函，可認被告業已合法終止系爭契約。
㈡原告之工程款請求權是否已罹於時效而消滅不得請求？⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；技師、承攬人之報酬及其墊款，因2 年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第125條、第128 條、第127 條第7 款、第144 條第1 項及第133條分別定有明文。次按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題，最高法院著有47年台上字第30
3 號民事判例要旨可參。⒉本件原告請求被告對其以未依圖說施作扣款140 萬5,012 元
、改善工程差額扣款12萬6,036 元、逾期違約金扣款82萬8,000 元、懲罰性違約金扣款8,000 元部分，不應由系爭工程承攬報酬中扣除，故為本件請求，可認其請求係為系爭契約承攬報酬；再被告於101 年11月5 日以原告無正當理由拒絕施作電氣設備工程部分工項為由，寄發函文向原告終止系爭契約一節，為兩造所不爭執，而被告以原告具有違約事由，終止系爭契約，為有理由，業經認定如前，可知原告自契約終止後，系爭工程承攬報酬債權即屬未定清償期者，依民法第315 條規定，債權人之原告得隨時請求清償，是此項請求權至遲於101 年11月5 日終止時即可行使，依民法第128條規定，其消滅時效應自101 年11月5 日起算，並自斯時起起算民法第127 條第7 款所定承攬報酬之2 年短期時效；事後原告固於105 年10月間向被告之採購申訴審議委員會申請調解，然兩造調解不成立，並經被告於106 年4 月21日核發調解不成立證明書（見本院卷一第164 至165 頁），依民法第133 條之規定，時效視為不中斷；另原告迄至106 年8 月30日始具狀提起本件訴訟，亦有本院收狀戳在卷可參（見本院卷一第2 頁），是依據前開規定及說明，原告依系爭契約第5 條第1 項第3 款請求被告給付上開236 萬7,048 元之承攬報酬，顯已罹於時效，被告所提時效抗辯以拒絕給付，應屬有據，且被告既係依法取得拒絕給付上開款項之權利，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題，原告自亦不得依不當得利之法律關係請求被告給付上開款項。
⒊按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197 條定有明文。查，縱依原告主張被告有侵權行為，無非係以被告機關承辦人員明知未給予結算證明書予原告，及因原告未施作契約中未記載之工程項目而逕予扣發應給付之工程款，顯侵害原告之合法債權等情為其論據，然依原告上開主張之事實即被告最後侵權行為之時間應為103 年8 月28日檢送系爭工程結算書予原告之時（見本院卷三第57頁），而原告自承：結算書係於103 年8 月底、9 月初收到等語（見本院卷三第109 頁），則原告遲至106 年8 月30日始提起本訴請求，依民法第197 條第1 項前段規定，亦已罹2 年短期時效，原告此部分之主張，即有未合。原告雖再主張被告承辦人員上開行為屬侵權行為，原告之侵權行為損害賠償請求權雖已時效完成，然依民法第197 條第2 項規定仍得依關於不當得利之規定，返還被告所受利益云云，惟兩造既有系爭契約存在，被告未依約給付原告工程款，雖屬違法行為之一種，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（參最高法院43年台上字第752 號判例）。原告既不得依侵權行為之規定訴請被告給付系爭工程之工程款，則原告自無依民法第197條第2 項之規定訴請被告返還其所受利益。
㈢被告沒收履約保證金，有無理由？若有，得沒收之金額若干
？⒈按系爭契約第14條第3 項第4 款約定：「廠商所繳納之履約
保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語（見本院卷一第53頁），參諸被告以原告無正當理由而不履約施作電氣設備工程部分工項為由終止系爭契約，係有理由，且其終止之事由可歸責於原告，已如前述，其自得沒收該未履行部分所占契約金額比率計算之履約保證金。惟被告沒收之履約保證金41萬4,000 元，係原告繳納之全部履約保證金，而經被告終止合約而未完成電氣設備工程部分工項之工程款，據系爭工程結算書所載合計僅為44萬9,
284 元（見本院卷二第93、95、104 至106 、113 、114 、
116 、158 至162 頁），占系爭契約工程總價款414 萬元之
10.85 ％【計算式：44萬9,284 元414 萬元100 ％＝10.85 ％，小數點以下第2 位四捨五入】，依系爭契約第14條第3 項第4 款之約定，被告得沒收之履約保證金為4 萬4,91
9 元（計算式：41萬4,000 元10.85 ％＝4 萬4,919 元，元以下四捨五入），被告沒收之數額逾此部分即36萬9,081元（計算式：41萬4,000 元－4 萬4,919 元＝36萬9,081 元），係屬無由，原告請求被告此部分金額之返還，即屬有據，逾此部分之請求，要不能准許。
⒉被告辯稱原告之履約保證金返還請求權已罹於時效云云，惟
按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，此有最高法院94年度台上字第1209號判決參照。本件被告要求原告撥交履約保證金41萬4,000元，目的在完成合約工程及賠償被告因原告違約而生之一切損失，該筆履約保證金仍屬原告繳交於被告，並非原告就系爭工程之承攬報酬，是原告如尚有履約保證金得請求返還，其請求權時效應為15年。從而，兩造間之系爭契約係於101 年11月5 日終止，業如前述，則原告於106 年8 月30日起訴請求被告返還履約保證金，顯未罹於15年之消滅時效期間，被告前開所辯，自非可採。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。從而，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即107 年
3 月10日（見本院卷一第35頁）起負遲延責任，即屬有據。
六、綜上所述，原告請求被告給付36萬9,081 元及自起訴狀繕本送達翌日即107 年3 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。又本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准其預供如主文第3 項所示之擔保金額，免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
民事第一庭法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 謝伊婕