臺灣桃園地方法院民事判決 107年度建字第49號原 告 吳文光訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理 人 李庚道律師
洪崇遠律師被 告 肇宇室內裝修設計工程有限公司法定代理人 簡世清上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國109 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬伍仟陸佰陸拾壹元，及自民國一○七年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳萬伍仟陸佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國105 年9 月5 日簽定「建築物室內裝修- 工程承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），由被告承攬伊所有門牌號碼桃園市○○區○○街○○號房屋裝修工程（下稱系爭工程），總工程款新臺幣（下同）280 萬元，完工期限為105 年12月15日。該完工期限即係兩造約定系爭工程應於特定時間內完成之要素；惟被告遲延工程進度且施工品質有瑕疵，經伊多次催告仍不置理，伊乃依約寄發存證信函終止承攬契約。被告於系爭工程施作期間陸續向伊請領工程款共計244 萬5,330 元，惟依被告實際施作狀況所得請領之工程款總價僅有215 萬1,224 元，與其先前所請領之工程款相較，自屬溢領29萬4,106 元，加以被告又另有其他工持未施作而受伊付款51萬4,121 元之情形（以上合計共80萬8,227元），均為無法律上之原因而受利益，自應返還伊。又依系爭承攬契約第16條第1 項前段約定，如被告未能於期限內完成工程，其遲延日數應按工程總價款千分之1 作為遲延違約金，並以契約總價百分之10為限，因被告遲延完工天數已逾
100 日，伊自得請求被告賠付違約金28萬元。為此爰依系爭承攬契約、不當得利之法律關係，訴請被告如數給付上開溢領工程款及違約金合計共1,088,227 元本息。並聲明求為判決：被告應給付原告1,088,227 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊尊重本案審理過程中送鑑之結果。就本案送鑑之工程項目而言，伊確有短做系爭工程405,175 元，但其亦有自行新增施作金額195,514 元；另就本案送鑑以外之其他工程項目，依鑑定機關補充鑑定結果，可見伊另有主動額外為原告施作其他工程項目（下稱額外工程項目），金額共計184,000 元，伊自得以此主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於105 年9 月5 日簽定系爭承攬契約。
㈡、系爭承攬契約之工程款總價為280 萬元，被告並已先前向原告請領取得244 萬5,330 元。
㈢、兩造因系爭工程所約定承攬施作之項目，如本院卷一第86至88頁表格所示（下稱系爭工程明細表）。
㈣、被告確實並未依系爭承攬契約之約定將上開工程明細表所列各工項全部施作完畢。
四、本件爭點：
㈠、被告就系爭工程所實際施作之項目及金額究竟為何？
㈡、原告主張依不當得利之法律關係，請求被告返還溢領工程款80萬8,227 元，有無理由？
㈢、原告主張依系爭承攬契約第16條第1 項前段之約定，請求被告賠付違約金28萬元，有無理由？
㈣、被告抗辯以其所施作之額外工程項目金額加以抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被告就系爭工程所實際施作之項目及金額究竟為何？⒈經本院前依原告所製作、且為被告所是認應為系爭承攬契約
工程內容之系爭工程明細表，送請桃園市室內設計裝修商業同業公會加以鑑定被告在系爭工程中實際施作之項目及狀況，業據該公會以109 年5 月25日（109 ）桃室霖字第109104
7 號函附鑑定報告在卷（見本院卷二第11至45頁，下稱系爭鑑定報告）。依上開鑑定結果，可知被告就系爭工程明細表所列各該工項，減少施作金額為297,129 元，新增施作金額則為221,232 元（見本院卷第45頁，詳細鑑定內容請參照附件所示，此部分金額經鑑定人到庭說明後已略有變動，詳後述）。先予指明。
⒉按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所
需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376 條之1 第
1 項、第326 條第2 項前段及第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102 年度台上字第246 號判決意旨參照）。查，本件送請鑑定前，既經兩造於本院108 年1 月14日言詞辯論期日，當庭一致同意有關系爭工程之數量金額、有無瑕疵修補必要、瑕疵修補費用數額等事項，專以鑑定之結果以為確定（見本院卷一第117頁），可見兩造間確有成立訴訟上之仲裁鑑定契約，並均已向本院表示願受鑑定結果所拘束。原告事後見鑑定結果對己不利即否認鑑定結論之效力，難認有據。
⒊原告對此固主張：因上開鑑定結果有錯誤，所以還是要繼續
爭執鑑定結論云云。惟本院審酌上開調查證據之仲裁鑑定契約，乃係兩造相約以具有裝潢工程專業背景之鑑定機關所為結論，以為本案系爭工程實際施作狀況等事實之確定，該證據調查契約之內容僅有關涉兩造間之金錢債務糾紛，自與公益無涉，並在兩造當事人原有自由處分之權限範圍內，又非屬法院依職權應調查之事項，加以上開鑑定結論，又能核與被告所抗辯之事實經過相符，實無侵害本院自由心證之領域可言，兩造當事人及本院自應均受上開鑑定結論所拘束。原告事後空言否認上開鑑定結論之正確性，顯已違反兩造間之證據調查契約，不足為取。
⒋實則關於原告所指摘如附件所示鑑定結果錯誤之情形，經本院調查之結果如下（以下編號均與附件所示相同）：
㈠壹-2-8部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，實
際鋪設地磚為3.5 坪。計算式：（28坪－3.5 坪）＝24.5坪＊1,261 元（按議價後百分比計算）＝30,895元（為減少施作金額）。因現場勘查變更為鋪設木地板，故減少施作2F室內60＊60拋光石英磚工程。經現場勘查施作工法，木地板平鋪施工程序，會衍生下列工程費用，說明如下：地坪打石拆除數量92㎡＊0.06m ＝5.52㎥。原有地坪打除工資92㎡＊20
0 元＝18,400元。廢棄物載運車資2 車＊3,500 元＝7,000元。廢棄物搬運工資2 工＊2,000 元＝4,000 元。地坪水泥抹平粉刷80㎡＊450 元＝36,000元。小計：65,400元（為新增施作金額）」等情（見本院卷二第15頁）。
②原告固指摘上開新增施作金額65,400元，其中關於原有地坪
打除、廢棄物載、搬運均已由原告委請先前之裝潢業者施工完成，被告並未實際施作，且地坪水泥抹平粉刷也應為系爭鑑定報告項次「壹-2-23 」所包含，自無被告因此新增施作金額之可言云云（見本院卷二第83頁）。
③然經本院當庭就：項次壹-2-8部分，可否經由鑑定確認有關
原有地坪打除工資、廢棄物載運車資、廢棄物搬運工資是由何人所支付？另外，有關地坪水泥抹平粉刷，是否均為工程報價單壹-2-23 「壁磚、地磚貼工」所包含等情詢問鑑定人李建輝，據李建輝具結證稱：「一、我去鑑定的時候，確認現場的二樓鋪的是木地板，不是室內60*60 的拋光石英磚，所以要扣除減少施作的金額30895 元。二、但要做出木地板的工序，必須要有本院卷二第15頁所列的五個項目，加總起來的金額就是65400 元，這是新增的施作金額。三、因為現場確實有做出木地板，所以可以認定的出來確實是被告自己施作的。四、另外有關木地板所需要使用到的工序『地坪水泥抹平粉刷』，與工程報價單壹-2-23 所示的『壁磚、地磚貼工』是不同的工程內容。前者是因為地坪拆除破壞以後，會有凹凸不平，需要用水泥抹平才能夠鋪上木地板，才會平整。後者是鋪地磚，水泥拌和好之後，趁著水泥尚未硬化時，趕快貼上地磚。一個是鋪上木地板，一個是直接貼地轉，這兩個是不一樣的工序。五、再者，工程報價單壹-2-23 的部分，因為改成木地板，沒有施作地磚，此部分的金額也已經減價，如鑑定書第3 頁所示」等語（見本院卷二第107 頁、第19頁）。已可見關於地坪水泥抹平粉刷之新增工項，確與系爭鑑定報告項次「壹-2-23 」所列之工程內容不同。原告指稱此部分之費用應為系爭鑑定報告項次「壹-2-23 」所包含云云，並無可採。至其餘新增工項部分，原告雖一再主張均係由其委請先前委託裝潢業者施工完成，而與被告無關，惟為被告所否認，且原告於本院言詞辯論終結時為止，始終無法舉證證明究係如何由其自行完成此部分之新增項目，原告就此所為主張，顯乏證據證明，本院難以憑空採信，原告就此所為主張，仍無可取。
㈡壹-2-17部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，確
實未施作。計算式：17.5坪＊2,616 元（按議價後百分比金額計算）＝45,780元整（為減少施作金額）。因現場勘查變更為鋪設木地板，故減少施作3F主臥室木紋磚工程。經現場勘查施作工法，木地板平鋪施工程序，會衍生下列工程費用，說明如下：地坪打石拆除57.5㎡＊0.06m ＝3.45㎥。原有地坪打除工資57.5㎡＊200 元＝11,500元。廢棄物載運車資
1.5 車＊3,500 元＝5,250 元。廢棄物搬運工資1 工＊2,00
0 元＝2,000 元。地坪水泥抹平粉刷57.5㎡＊450 元＝25,875元。小計：44,625元（為新增施作金額）」等情（見本院卷二第17頁）。
②原告固指摘上開新增施作金額44,625元，其中關於原有地坪
打除、廢棄物載、搬運均已由原告委請先前之裝潢業者施工完成，被告並未實際施作，且地坪水泥抹平粉刷也應為系爭鑑定報告項次「壹-2-23 」所包含，自無被告因此新增施作金額之可言云云（見本院卷二第83至84頁）。
③然經本院當庭就：項次壹-2-17 部分，可否經由鑑定確認有
關原有地坪打除工資、廢棄物載運車資、廢棄物搬運工資是由何人所支付？另外，有關地坪水泥抹平粉刷，是否均為工程報價單壹-2-23 「壁磚、地磚貼工」所包含等項，詢問鑑定人李建輝，據李建輝當庭具結陳稱：「一、我們為了要還原事實，鑑定時有就本院卷一第86頁附表一所列各項逐一做確認。二、確認結果，被告確實沒有做項次壹-2-17 的三樓主臥室木紋磚，所以要減少45780 元，而是做了木地板，要新增44625 元。但此部分木地板的施工工序也是要五項，情形如剛才所述，所以要做出木地板就要花費44625 元，被告既然有做成木地板，可見有這部分的花費支出。三、另外有關木地板所需要使用到的工序「地坪水泥抹平粉刷」，與工程報價單壹-2-23 所示的「壁磚、地磚貼工」是不同的工程內容。前者是因為地坪拆除破壞以後，會有凹凸不平，需要用水泥抹平才能夠鋪上木地板，才會平整。後者是鋪地磚，水泥拌和好之後，趁著水泥尚未硬化時，趕快貼上地磚。一個是鋪上木地板，一個是直接貼地轉，這兩個是不一樣的工序。四、另外，工程報價單壹-2-23 的部分，因為改成木地板，沒有施作地磚，此部分的金額也已經減價，如鑑定書第
3 頁所示（見本院卷二第19頁）。五、鑑定報告內的費用是依照施工當年度的施工費用來計算，如果用現在的費用來看會更高」等語（見本院卷二第108 頁）。依是以言，自可見關於地坪水泥抹平粉刷之新增工項，確與系爭鑑定報告項次「壹-2-23 」所列之工程內容不同。原告一再指稱此部分之費用應為系爭鑑定報告項次「壹-2-23 」所包含云云，並無可採。至其餘新增工項部分，原告雖同時主張均係由其委請先前委託裝潢業者施工完成，而與被告無關，惟為被告所否認，而原告於本院言詞辯論終結時為止，始終無法舉證證明究係如何由其自行完成此部分之新增項目，原告就此所為主張，顯無證據可以證明，本院亦難憑空採信，原告就此所為主張，仍無可取。
㈢壹-2-23部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「扣除2F及3F地磚
未施作部分計算式如下：24.5坪（2F）＋17.5坪（3F）＝42坪，42坪＊1,869 元（按議價後百分比金額計算）＝78,498元整（為減少施作金額）。經現場勘查，一樓車庫地坪確有施作灌漿及鋪設磁磚工程，說明如下：貼地磚面積計算式：（878 ㎝＊483 ㎝）－（123 ㎝＊183 ㎝）＝40.15 ㎡。貼地磚連工帶料：40.15 ㎡＊1,500 元＝60,225元整。抿石子地坪面積計算式：438 元㎝＊110 ㎝＝4.8 ㎡。抿石子地坪連工帶料：4.8 ㎡＊2,100 元＝10,080元整。小計：70,305元整（為新增施作金額）」等語（見本院卷二第19頁）。②原告則指摘一樓車庫地坪施作灌漿及鋪設磁磚工程，均非「
壹-2-23 部分」工項所包括，此應予以刪除（見本院卷二第85頁）。
③經本院當庭就：有關壹-2-23 部分，此部分均列了70305 元
，與一樓車庫地坪施作灌漿及鋪設磁磚工程，有何關係？為何要在這個地方列入此部分的金額，加以詢問鑑定人李建輝，據李建輝當庭表示：「一、原本項次壹-2-23 部分僅針對壁磚、地磚貼工，因為現場馬路水溝的柏崁與室內地坪有高地落差必須做出斜坡來加以銜接，所以才會就一樓車庫地坪施作灌漿及鋪設磁磚工程。二、我們是依照本院卷一第86頁所列的附表一去計算出這些磁磚鋪貼數量的單價及金額，情形如本院卷二第45頁所示。三、減少施作的金額就是剛才所說二、三樓改鋪木地板而沒有施作磁磚的部分，加總後的金額就是78498 元，這個金額是要扣除的，但因為也有新作一樓車庫地坪，所以新增70305 元。四、之所以會將一樓車庫地坪施作灌漿及鋪設磁磚工程納入壹-2-23 部分，是因為此部分也有新貼磁磚，所以邏輯上才會納入。」等語（見本院卷二第109 頁）。是依鑑定人李建輝上開所證，鑑定報告之所以會將一樓車庫地坪施作灌漿及鋪設磁磚工程一併納入本項目之新建工程，乃係因此部分也有新貼磁磚，而與壹-2-23 項目「壁磚、地磚貼工」並無不同，故而一併列計。原告以此指摘鑑定錯誤，並無可取。
㈣壹-3-1樓-3部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查施作
數量為8 尺。計算式：（8.5 尺－8 尺）＝0.5 尺＊3,270元（按議價後百分比金額計算）＝1,635 元（為減少施作金額）」等語（見本院卷二第21頁）。
②原告則指摘被告既非係以指定材質文化石加以施作客廳電視
牆底封版，自應全部扣除此部分之工項，減少施作之金額自應為27,787元云云（見本院卷二第85頁）。
③經本院當庭就：有關項次壹-3-1F-3 部分，鑑定的結果為何
？此部分的金額為何不是全部工項扣除，而是只有扣除減少施作的金額等節加以詢問鑑定人，據鑑定人李建輝清楚證稱：「一、這部分是針對木作工程的部分，鑑定發現有短少，短少的情形如本院卷二第45頁所示。是短少了尺寸，所以要就短少的部分扣除。原本約定8.5 尺，實際施作8 尺，所以這部分的金額要扣除。二、原告屋內空間極限就只能做到8尺，空間根本裝不下，只是因為當初約定為8.5 尺，所以才要扣除0.5 尺的差額。不能整項扣除的原因是因為被告確實已經施作完畢，而且也符合現場的空間標準，所以不能夠全部工項扣除。」等語（見本院卷二第109 頁）。可見鑑定報告乃係就現場空間長度只足夠施作8 尺之電視牆，因而加以扣除被告未施作之工程項目。
④至原告雖指摘被告所施做之內容不符合當初約定「文化石材
質」，自應全部扣除云云，且被告亦不爭執其確未採取文化石之材質加以施做此部分工程無誤（見本院卷一第107 頁）。然本院審酌被告既係以相關物料施做電視牆底封版，顯已將該物料與系爭房屋本身相互結合，而使之成為系爭房屋之重要成分，非經毀損或變更其性質，實無從分離，自已因附合而由原告取得該物料之所有權。準此以言，原告既因系爭承攬契約之緣故而取得被告所添附之物料所有權，自可見被告確有施作此部分之工程，而應一併納入被告施做系爭工程之內容而加以計價（至於被告所施做之工項如何不符當初契約之約定，則屬契約債務不履行之層次，二者不能混為一談）。原告僅因材質不符即要求全部扣除被告此部分所施作之工項，尚有未合，原告就此部分所為主張，並不可採。
㈤壹-3-1樓-4部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查有施
做，但需求部分因無設計師工圖說佐證，無法判斷兩造雙方當初約定之功能需求」等語（見本院卷二第21頁）。
②原告指摘兩造於簽訂系爭承攬契約時雖僅有就客廳電視牆兩
側收納櫃之尺寸加以約定，然依契約約定及一般交易常情，自仍應由被告於施工前向原告確認始得再予施工，詎被告竟不理會原告所告知之需求及圖面，擅自施做以致櫃體不符所需，非但對原告無益，甚且亦使原告必須另行支付拆除費用重行施做，此部分金額25,218元自應全部予以扣除（見本院卷二第87頁）。
③經本院當庭就：有關項次壹-3-1F-4 部分，鑑定的結果為何
？此部分的金額為何不是全部工項扣除，而是只有扣除減少施作的金額等節，加以詢問鑑定人，據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一、這部分的爭議是因為原告主張被告所做成的櫃體不符合原告的需求及功能。二、依照現場的施作結果，現場確實與當初約定的估價金額相當，沒有增減的情形。」等語（見本院卷二第110頁）。
④經本院審酌原告既已自承簽訂系爭承攬契約時僅有就此部分
之櫃體約定尺寸，被告事後依約完成約定尺寸之櫃體加以交付，且經鑑定結果亦確認被告所交付之櫃體價值與當初約定金額相當，被告此部分工程施作自應認業已完成。原告事後以被告所製作之櫃體不符自身需求為由而主張全部扣除被告所施做之櫃體金額，實與當初兩造並未具體約定需求內容之情形不符，尚屬過苛而不可取。尤以被告既係以相關物料施做櫃體，顯已將該物料與系爭房屋本身相互結合，而使之成為系爭房屋之重要成分，非經毀損或變更其性質，實無從分離，自已因附合而由原告取得該物料之所有權。準此以言，原告既因系爭承攬契約之緣故而取得被告所添附之物料所有權，自可見被告確有施作此部分之工程，而應一併納入被告施做系爭工程之內容而加以計價（至於被告所施做之工項如何不符當初契約之約定，則屬契約債務不履行之層次，二者不能混為一談）。準此，原告僅因需求不符即要求全部扣除被告此部分施做之工項金額，並不可採。
㈥壹-3-1樓-6部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查有施
做，但需求部分因無涉及施工圖說佐證，無法判斷兩造雙方當初約定之功能需求。現場施做尺寸展示櫃（5 尺－4 尺）＝1 尺＊5,606 元（按議價後百分比金額計算）＝5,606 元（為減少施做金額）。本工項涉及樓梯下儲藏室新增隔間牆工程項目如下說明：新增樓梯下儲藏室入口門扇1 樘＝5,00
0 元。樓梯側向三角隔屏6 尺＊1,000 元＝6,000 元。小計：11,000元整（為新增施作金額）」等語（見本院卷二第23頁）。
②原告則指摘新增樓梯下儲藏室入口門扇1 樘、樓梯側向三角
隔屏6 尺均非此部分工項所包含，鑑定報告擅自新增金額，自有違誤云云（見本院卷二第87頁）。
③經本院當庭就：有關項次壹-3-1F-6 部分，鑑定的結果為何
加以詢問鑑定人，據李建輝當庭陳稱：「一、這部分確實有短做，因為估價單上面寫的是5 尺，但是現場只有做4 尺，所以短做了一尺，現場的空間極限就是4 尺，不可能做下5尺的櫃體，因為預估的尺寸太多了，所以要扣除。二、另外，因為現場還做了一個暗門，作為儲藏室的出入口門，需增加費用11000 元。因為這個暗門是跟樓梯下儲藏室及展示櫃位在同一個區域內，所以才列入此工項一併計算。」等語（見本院卷二110 頁）。可見鑑定報告將新增樓梯下儲藏室入口門扇1 樘、樓梯側向三角隔屏6 尺納入此部分工項新增項目，實係因其空間位置均相同所致，邏輯上並無錯誤可言。況實際上被告既確有新增新增樓梯下儲藏室入口門扇1 樘、樓梯側向三角隔屏6 尺此二項目之工程，自均屬被告因承攬系爭工程所施做之工項，仍應予以計價。原告就此所為指摘，並無可取。
㈦壹-3-2樓-1部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查有施
做（包含更衣室及入口雙扇推拉門一座），但需求部分因無設計師工圖說佐證，無法判斷兩造當初約定之功能需求」等語（見本院卷二第25頁）。
②原告則指摘兩造訂約時雖僅有約定尺寸，但被告於施作前本
應向原告確認需求，況被告施作之衣櫃深度僅有39～40公分，根本不符合一般衣架多超過40公分之日常需求，此部分之工項金額自應全部扣除，不應予以列計。
③經本院當庭就：有關項次壹-3-2F-1 部分，鑑定的結果為何
一節，加以詢問鑑定人，據李建輝證稱：「一、此部分現場施作與估價約定的金額相當，沒有增減的情形。二、對原告主張現場衣櫃深度無法使用，應全部扣除，我的意見是不應該，因為它是更衣間，外面已經有一個門關起來，所以那個空間純粹就是掛衣服。三、衣櫃的深度，只是影響衣服掛的方向，以現場施作完成的衣櫃為39-40 公分的深度，已經可以平行掛上衣服，原告只是因為有部分的衣架肩寬會凸出櫃體，便認為該衣櫃不符合功能，但其實還是可以掛的上衣服，也不影響衣服的收納功能，而且最外面已經有一個隔絕門，也不需要在櫃體外再獨立做門，所以不會影響到衣櫃的功能，況且本院卷一第86頁已經寫清楚是開放簡易式衣櫃，更不需要做門，所以認為深度沒有影響衣櫃的功能，不應該扣除金額」等語（見本院卷二第110 至111 頁）。準此以言，本件兩造訂約時既未具體約定此部分之工程施工細項，而僅有約定尺寸大小，則被告本於兩造約定之尺寸規格完成該部分之工程項目，且完工之結果客觀價值亦與當初約定估價金額相當，自足認此部分工程施作內容應為被告承攬之結果，而應予以計價。原告事後以需求不符而拒付此部分金額，實與當初系爭承攬契約簽訂時之情形不符，本院不能採憑。
㈧壹-3-2樓-5部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，確實有施作內門框及外部門扇」等語（見本院卷二第25頁）。
②原告則指摘系爭房屋2 樓僅有一間浴室，並無孝親房浴室或
公共浴室之分別，是「壹-3-2樓-5部分」與「壹-3-2樓-9部分」自應為同一工項而重複報價。茲鑑定報告既認被告業已將壹-3-2樓-9部分施作完成，自應將壹-3-2樓-5部分之工項金額7,472 元全部予以扣除云云（見本院卷二第88至89頁）。
③經本院當庭就：有關項次壹-3-2F-5 部分，鑑定的結果為何
一節，加以詢問鑑定人，據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一、此部分的爭議是原告認為被告沒有幫原告新作浴室門，但是依照鑑定的照片來看現場確實有門（見本院卷二第25頁），且這是一個隱藏式的造型門，費用會比一般塑膠門還要貴，只是原告堅持說要在裡面再多做一個塑膠門。二、此部分的現況與約定單價相當。三、項次壹-3-2F-5 與項次壹-3-2F-
9 （不在鑑定範圍內）是否為同一工項重複報價，我的意見是沒有重複計價的問題，因為現場是做了兩片門板、一個門框，壹-3-2F-5 是只有就單一右邊門板及全部的門框做計價，沒有爭議的項次壹-3-2F-9 則是單一左邊門板，講的是不同的東西，所以沒有重複計價的問題，這樣在鑑定的尺寸及實務上，也是合理的計算方法。」等語（見本院卷二第111頁）。依是以言，本件就壹-3-2F-5 加以鑑定時，是以單一右邊門板及全部的門框計價，另就壹-3-2F-9 為鑑定時，則係以單一左邊門板為標的，二者自無標的範圍各有不同，自無重複計價之問題。原告就此所為指摘，本院不能採憑。
㈨壹-3-2樓-8部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，確
實有施作，衣櫃深度為45㎝，但現場原告已自行拆除重新發包施作」等語（見本院卷二第27頁）。
②原告則指摘鑑定報告理由矛盾，設若現場既已拆除，鑑定機
關又豈能認定被告確有施作深度為45公分之衣櫃。本件被告所施做之衣櫃不符原告需求，自應全數扣除此部分工項金額云云（見本院卷二第89頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一、
我們的鑑定報告裡寫確實有施作，是指窗戶、隔間牆的部分有施作，至於衣櫃的部分則因為原告自行拆除重新發包，所以無從鑑定。二、這部分的鑑定結果，認為現況與約定單價相當。因為我們去鑑定時，拆掉的櫃體還留在現場，所以可以確認與現場的尺寸相當，原告也是因為剛才衣架肩寬突出的問題還有爭議，依照我剛才所述，被告原先所施作的衣櫃符合原先的功能，所以認為現況與約定單價是相當的。」等語（見本院卷二第111至112頁）。
④依此以言，鑑定人既已清楚敘明其乃係就此部分工項有關窗
戶、隔間牆部分之施作而為鑑定，且其於鑑定當時，原告所拆除由被告先前所製作之櫃體仍留在現場，自得以此確認尺寸規格。鑑定報告就此所為鑑定內容，自無矛盾可言。原告以此指摘鑑定不實云云，即無可取。
㈩壹-3-3樓-2部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，確
實有施作，勘查數量為18尺，衣櫃深度為45㎝，但現場原告已自行拆除，重新發包施作，因無設計施工圖佐證，無從鑑定雙方原始協議需求內容」等語（見本院卷二第27頁）。②原告則指摘鑑定報告理由矛盾，設若現場既已拆除，鑑定機
關又豈能認定被告確有施作深度為45公分之衣櫃。本件被告所施做之衣櫃不符原告需求，自應全數扣除此部分工項金額云云（見本院卷二第89頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、這部分我們有看到拆下來的櫃體，所以可以確認約定的單價與現場的尺寸不相當，有短少的情形，應該減少施作金額8410元。二、現場只是因為衣架肩寬突出的問題有爭議，不能夠因此要求全部拆除，因為衣櫃還可以使用，而且這樣的衣櫃也確實符合當初開放式的要求，既然是開放，就不需要做門，也就沒有因為衣架突出而沒有辦法關門的問題。」等語（見本院卷二第112 頁）。準此，鑑定人既已清楚陳明其於鑑定時確有親睹拆下櫃體而為測量，自無原告所指摘憑空虛擬之矛盾存在。原告就此所為主張，並不可採。
壹-5-1樓-1部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查確實
有施作，門片為5 ㎜強化清玻璃，非估價單所載之黑玻璃，又無設計施工圖佐證，無從鑑定雙方原始協議櫃體功能需求內容。（依使用需求慣例；展示櫃功能為清玻璃，機櫃功能為黑玻璃） 等語（見本院卷二第31頁）。
②原告指摘現場所製作之實況既與估價單不符，本應全數扣除
此部分之費用，詎鑑定報告竟仍未加以扣除，自有違誤云云（見本院卷二第89至90頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、此部分的爭議，是因為原告認為現場應該是機櫃（用黑玻璃），被告認為是展示櫃（用清玻璃）。二、現場有做展示櫃也有做機櫃，兩種功能都有，所以無法判斷到底是哪一種使用，但櫃體確實做了，而且完整存在，所以認為沒有追加減的問題。」等語（見本院卷二第112 頁）。本院審酌被告在現場所施做此部分工項，固與估價單有所不符，但被告終仍有在櫃體上使用強化清玻璃，而以此方式施作該部分之工程，依前開說明，仍應認屬被告施作工程之內容，而予以納入計價。至被告所施做之工程內容，是否不符合當初契約之約定，則屬被告是否有債務不履行之層次，與計算被告承作工程數額無關。原告以此指摘鑑定不實，並不可取。
壹-5-1樓-4部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查有施
作，但需求部分因無設計施工圖說佐證，無法判斷兩造雙方當初約定之功能需求。現場勘查袁施作非無框玻璃推拉門，而原告現場自行施作之門扇也非無框玻璃推拉門」等語（見本院卷二第33頁）。
②原告指摘鑑定報告既已確定被告所施做者並非無框玻璃推拉
門，足見被告已有違約，詎鑑定報告竟以原告事後自行施作之狀況也無玻璃推拉門為由，未將此部分工項金額予以扣除，自屬違誤云云（見本院卷二第91頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、首先要說明的是，從現場被告所做的成品被原告拆除丟棄、以及原告另外新裝的成品，都不符合裝潢定義中所稱的『無框玻璃拉門』。真正的『無框玻璃拉門』，就是玻璃上下夾著五金而已，周圍都沒有門框。但是本件被告所做的成品或原告新裝的成品通通都有門框，原告且稱新裝的成品才是他要的東西，照片如本院卷二第33頁所示。二、依照被告所做在現場被丟棄的成品觀察，被告所做的成果確實與估價約定相符。」等語（見本院卷二第113 頁）。依鑑定人上開所述，清楚可見原告自身根本就無法確定裝潢實務上所稱「無框玻璃拉門」之真正形式究竟為何，於此情況下，原告又要如何清楚向被告傳達其當初所欲施作之「無框玻璃拉門」外觀及形式。經本院審酌被告當初在現場所施做之「無框玻璃拉門」，既當初估價單所指價格相當，並未因短作而獲利，自堪認被告確已依約施作系爭工程，而應就此部分一併納入計價。原告以此主張鑑定報告違誤，尚非可取。
壹-5-1樓-6部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查有施
作拉門，但需求部分因無設計施工圖說佐證，無法判斷兩造雙方當初約定之材質及型式規格」等語（見本院卷二第33頁）。
②原告指摘鑑定報告對於現場是否為「無框玻璃拉門」加以說
明，反而逕以現場已有施作拉門而為扣除此部分金額，自屬偏頗云云（見本院卷二第91頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「依
照被告所做在現場被丟棄的成品觀察，被告所做的成果確實與估價約定相符」等語（見本院卷二第113 頁），參以原告自身所指之「無框玻璃拉門」定義尚有不明，並未經兩造合意其規格外型，而被告既已施作與原估價金額相當之拉門，自已完成此部分工作，而應受承攬報酬之計價。原告以此為由指摘鑑定報告偏頗，顯已混淆承攬契約之報酬與債務不履行不同之概念，自不可取。
壹-6-2部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，實
作燈具為（75組－57組）＝18組＊355 元（按議價後百分比金額計算）＝6,390 元整（為減少施作金額）。經現場勘查，3F主臥室天花板為間接照明曾版燈＊3 組＊680 元＝2,04
0 元整（為新增施作金額）」等語（見本院卷二第35頁）。②原告指摘鑑定報告所指新增施作金額2,040 元部分，應為安
裝施工工資所包含，而屬附件「壹-10-水電工程」之工項，不應重複計算云云（見本院卷二第91頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、經過清查後，發現數量短少，所以針對短少的部分扣除契約單價（見本院卷二第45頁）。二、關於嵌燈施作金額是否應該包含在施工工資在內，我的意見是，燈具歸燈具，水電歸水電、木作歸木作，不能混為一談，就好像是衛浴設備也會區分為馬桶、浴缸、臉盆各項逐一計價，不能混為一談，所以這也不包含在壹-10 的水電工程裡面，此部分沒有重複計價的問題。」等語（見本院卷二第113 頁）。準此，本件被告既有提供燈具以為原告安裝，原告即仍應就被告因承攬時所提供之物料而為報酬之給付。原告混淆「工資」與「物品」本身之價值而質疑鑑定報告錯誤，並不可取。
壹-7-2樓-2部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查，1F
～3F防臭落水頭皆為同一款，依市場行情，材料＋施工安裝費用1,236 元應屬合理。2F原始報價金額應為誤植金額，計算式：2 組＊（1,236 元－164 元）＝2,144 元整（為新增施作金額）」等語（見本院卷二第37頁）。
②原告指摘此部分之工項金額未經兩造有所爭執，詎鑑定報告
竟自行認定價格為誤植，並認應再新增施作金額2,144 元，顯屬偏頗云云（見本院卷二第93頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、因為同樣的一個東西，一個單價寫175 、一個寫1323（見本院卷一第87、88頁），明顯就是錯了，所以才依市價決定是1323元，才是正確的約定。二、至於會新增金額是因為我們既然是鑑定，就應該要公平，少做的要扣，多做的也應該要給，所以才會一併更正」等語（見本院卷二第114 頁）。
本院審酌本件既係依原告所提出之系爭工程明細表為張本，委由鑑定機關依該明細表所列各該工項是否確經被告施作、被告所施作金額究竟為何等節加以鑑定，則不論兩造是否有所爭執，鑑定機關本於中立公平原則，自仍得以其鑑定專業而為判斷此部分工項之金額及施作情形。原告以此爭執鑑定機關偏頗云云，實嫌無據。
壹-8-2部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，業已確認：「經現場勘查非金
屬扶手，實際為櫸木扶手，無從鑑定施工前雙方原始送樣材質協議內容」等語（見本院卷二第39頁）。
②原告指摘被告既未依約施作金屬扶手，自應全部扣除此部分工項金額云云（見本院卷二第93頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、此部分的爭議是被告說他有把樣品送給原告看，經原告同意後才開始施作，但原告否認，堅持說他就是要金屬的，不是木頭。二、現場完工的成品是木頭的，但是現場裝設的成品與當初報價的價值相當，符合市場行情。」等語（見本院卷二第114頁）。
④原告雖以前詞質疑鑑定結果，然然本院審酌被告既係以相關
物料施作此部分工程，而使原告因系爭承攬契約之緣故而取得被告所添附之物料所有權，自可見被告確有施作此部分之工程，而應一併納入被告施做系爭工程之內容而加以計價。至於被告所施做之工項究竟如何不符當初契約之約定，則屬契約債務不履行之層次，二者不能混為一談。原告僅因材質不符即要求全部扣除被告此部分所施做之工項，尚有未合，原告就此部分所為主張，並不可採。
壹-8-4、壹-8-5部分：
①此部分經鑑定機關鑑定結果，就壹-8-4部分，表示：「經現
場勘查採光罩分三處施作，現場丈量尺寸說明如下：車庫側門上方（照片一）：Ｌ3.5 尺＊Ｗ3.5 尺＝12才。進屋入口玄關上方（照片二）：Ｌ5 尺＊Ｗ6 尺＝30才。後庭院上方（照片三）：Ｌ17尺＊Ｗ10.5尺＝178.5 才。承上三處面積合計＝220. 5才。（220.5 －180 才）＝40.5才＊635 元（按議價後百分比金額計算）＝25,718元（為新增施作金額）」等語（見本院卷二第41頁）；另就壹-8-5部分，則表示：
「經現場勘查已施作完成，原告現場陳述為自行發包施作，本工項應為追減金額予以扣除46,718元整（按議價後百分比金額計算）（為減少施作金額）」等語（見本院卷二第43頁）。
②原告指摘鑑定報告隻字不提被告並未施作此部分工項，也沒
有扣除減少施作金額，反而將被告於其他區域所施作之採光罩逕列為新增施作金額，甚屬偏頗，有失公正。況本工項原約定數量為194 才，被告短少僅施作178.5 才，自應扣除此部分金額114,322 元云云（見本院卷二第93至94頁）。
③經本院就此詢問鑑定人，已據鑑定人李建輝當庭陳稱：「一
、關於前庭院的採光罩有無施作部分，經過鑑定的結果，確定現場確實有施作，但不是面積最大的，後陽台才是面積最大的採光罩（見卷二第41頁現場照片）。二、關於鑑定報告有無將其他位置的採光罩列於前庭院的採光照計價的情形，確實是有，因為我們把所有現場有做的採光罩全部一併納入鑑定計價。我們計價時只有針對被告承認是他做的部分，才作丈量，其他部分是原告另外做的，就沒有算入了。例如前院的大面積的採光罩都是原告自己做，就沒有納入計價。三、關於鑑定報告中所稱車庫側門上方採光罩（照片1 ）是否應為項次壹-8-1前大門鋼構門柱及遮雨棚所包含，我認為不是，因為它是獨立雨披的採光罩，不會被壹-8-1所包含在內。我們計價時是以採光罩的才數去計價，沒有重複計價的問題。四、有關後方庭院上方的採光罩是否應為項次壹-8-5後庭院新作採光罩所包含，我認為是，這部分確實有重複計價，應予扣除。五、本件被告實際上所施作的總採光罩才積為
220.5 才。計算式如下：㈠、12才+30 才＝42才。42才*635元（議價後金額）＝26670 元。此部分為車庫側門上方（照片1 ）及進屋入口玄關上方（照片2 ）的施作金額及數量。
㈡、原合約金額180 才*635元（議價後金額）＝114300元。114300元- 已施作26670 元＝87630 元。此部分金額應該扣還給原告。㈢、後院的部分，實做面積為178.5 才。178.5才*672元（議價後金額）＝119952元。此部分為後庭院上方施作數量及金額。㈣、原合約金額194 才*672元（議價後金額）＝130368元。130368元-119952 元＝10416 元此部分金額也應該要扣還給原告。㈤、所以鑑定報告書的部分應該更正。關於壹-8-4部分減少施作的金額為87630 元+10416元＝108046元。另外工程項目壹-8-4部分應該合併更正為壹-8-4及壹-8 -5 。另外刪除新增金額25718 元。㈥、所以鑑定的結果，關於新增施作金額總計，應該變成195514元（計算式為000000-00000＝195514）；減少施作金額總計，應該變成405175（計算式為297129+108046 ＝405175）元。」等語（見本院卷二第114至115頁）。
④準此，有關鑑定報告就壹-8-4、壹-8-5部分之記載，因鑑定
人於本院審理期間，經當場計算釐清結果，發見此部分之記載內容有誤，而當庭予以更正內容如上，則本案如附件所示之鑑定報告此部分之記載內容，自應以前揭更正後之金額內容為準。依此部分更正後之鑑定結果，堪認被告雖有短做系爭工程之情形，但亦有新增施作金額之發生無誤。本院當初既係以兩造所不爭執之工程明細表為張本，委請鑑定機關確認現場施作情形是否與工程明細表所載內容相符、被告所施作之項目金額各是為何，則鑑定報告將相同種類、僅係不同區域之品項一定納入鑑定範圍，核屬理性作法，原告以此恣指鑑定機關偏頗，甚無可取。
⒌依上所述，本件鑑定報告除有關壹-8-4、壹-8-5部分之記載
應依鑑定人李建輝於本院審理時所更正者為準外，其餘內容則均無違誤。原告以上開事由質疑鑑定結果錯誤云云，自無可採。從而，本件被告就系爭工程明細表所列各該工項，減少施作之金額應為405,175 元，而其新增施作金額則為195,
514 元。⒍然而，因本案鑑定報告亦有同時向本院提出補充說明（見本
院卷二第47至54頁），經本院就此詢問鑑定人李建輝提出補充說明之用意為何，據李建輝當庭陳稱：「一、此部分是在說明非兩造爭議送鑑的工程項目，被告在現場確有施作，但卻被原告所不承認，此部分的金額因為法院沒有囑託鑑定，所以沒有一併估算。二、我覺得現場雖然被告有短做，但是也有多做的地方，基於公平原則，我認為法院審理的時候還是應該要一併考量。法院如果需要具體的金額，我們可以再回覆法院，不用再加付鑑定費。」等語（見本院卷二第116頁），本院乃就此再次函請鑑定機關就雖不屬系爭承攬契約所約定工項，但被告仍有額外施作之內容及金額究竟為何等節加以說明，已據鑑定機關以109 年11月20日（109 ）桃市霖字第1091201 號函覆在卷（見本院卷二第155 頁以下）。
依鑑定機關補充鑑定結果，可以確定被告所主動施作之工程項目，分別為：⑴樓梯上方轉角平台儲藏室5,500 元、⑵二樓孝親房床頭板及立體天花造型31,900元、⑶三樓主臥立體天花板、床頭壁板、壁櫃50,800元、⑷三樓閱覽區杉木企口天花板26,400元、⑸一樓客廳立體天花板18,000元、⑹二樓前陽台不鏽鋼欄杆、強化玻璃27,100元、⑺二樓前陽台砌4吋紅磚及水泥粉刷、不鏽鋼窗戶24,300元，合計共184,000元（見本院卷二第171 頁）。準此，本件原告因被告承攬系爭工程而額外施作上開工項而受有利益184,000 元，亦屬明灼，可以認定。
⒎準此，本件被告就系爭工程明細表所實際施作之各該項目、
金額，以及額外工程項目、金額，經本院調查審理後，認應如附件所示。
㈡、原告主張依不當得利之法律關係，請求被告返還溢領工程款80萬8,227 元，有無理由？⒈查，系爭承攬契約約定總價款為280 萬元，原告且已先行支
付被告2,445,330 元等情，已為兩造所不爭執。茲因被告於本院審理期間，直言系爭工程明細表所列之工程項目確實均為系爭承攬契約之範圍，且於本院審理期間，經本院向兩造逐一確認上開工程明細表之爭執、不爭執情形後，並將雙方有所爭議之工項送請鑑定，結果有如上述。因雙方互有爭執而如前述㈠所列各該工項契約總價金額，加總後為1,097,95
5 元，循此堪認為原告僅就其所支付之2,445,330 元中之1,097,955 元溢領與否有所爭執，至其餘原告已付金額即1,347,375 元則非原告爭執之範圍。茲以前開鑑定結果加以計算，因被告減少施作之金額應為405,175 元，而其新增施作金額則為195,514 元，是被告自應有因系爭承攬契約而溢領原告所交付之209,661 元之工程款無誤（計算式：405,175 元－195,514 元＝209,661 元）。原告就此部分金額所為主張，應屬有據，可以採憑。
⒉惟按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變
動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因。而主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。查原告雖於本院審理期間，主張被告溢領之工程款金額應為294,106 元及51萬4,121 元之情形（以上合計共80萬8,227 元）云云（見本院卷二第179 頁），惟就系爭工程明細表送請鑑定結果，既僅足以確認被告溢領工程款209,661 元，別無其他項目或金額，原告自應就超逾此部分之金額負舉證責任。然迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見原告就此舉證以實，本院自無由憑空採信。原告就此部分所為主張，即無可取。
㈢、原告主張依系爭承攬契約第16條第1 項前段之約定，請求被告賠付違約金28萬元，有無理由？⒈觀諸系爭承攬契約第16條第1 項前段，約定：「甲乙雙方違
約之處理應依下列規定辦理：乙方（即被告）違約之處理：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期一日，課以工程總價千分之一遲延違約金予甲方（指原告）。違約金總額以本契約總價百分之10為限。……」等語（見本院卷一第27頁反面）。依是以言，必被告有未於期限內完成工程之債務不履行行為，原告始得以上開約定請求被告賠付違約金甚明。
⒉按承攬人瑕疵擔保責任與承攬人工作完成有間，倘承攬工作
已完成，縱有瑕疵，僅定作人得定相當期限請求修補，如承攬人不於所定期限內修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，得行使解除權或請求減少報酬，仍無解於定作人給付報酬之義務。又承攬係以工作完成為目的之契約，承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，視工作是否發生契約預期之結果而定。查，系爭工程既係室內裝潢以供居住使用，故系爭工程是否完成，本應以裝潢結果是否已達系爭承攬契約所約定可供使用之目的為斷。依鑑定人李建輝於本院審理時證稱：「原告已經搬進去住了。在工程的定義裡面，既然原告已經搬進去住，又住了超過一個月，就等同已經驗收了。不可能說我沒有做完，你又能搬進去使用。工程如果有初驗，後面產生的問題通通都叫做工程瑕疵，就不能說在這個時間要罰款，如果沒有初驗，才會有後續工程延宕及罰款的問題，但本件的案件是雖然沒有辦初驗或複驗，但是業主卻直接搬進去住，等同是驗收的狀況，業主所反應的工程問題，其實都只是瑕疵。」等語（見本院卷二第116 頁），已可見原告確已實際居住使用被告所承攬之系爭房屋無誤，揆諸前開說明，堪認本件被告確已將系爭工程完工並交付予原告使用無誤，此要不因被告先前是否曾有依約踐行書面通知驗收程序而有不同。原告以此空言否認系爭工程並未完工云云，自非有據。
⒊茲因被告於本院審理期間，業已陳明其係於105 年12月15日
完成系爭工程木工，並於105 年12月20日完工清潔交屋等語無誤（見本院卷一第106 頁、第114 頁），參以原告確有於
105 年12月16日交付面額為50萬元之渣打銀行北新竹分行支票予被告，若非被告確已將工程完工並加以通知，原告又豈是至愚，竟會放任被告延宕工程而一再給付鉅額款項予被告。是認被告辯稱：其確已於105 年12月15日完成系爭工程等語，應屬可信。經以此對照於系爭承攬契約第4 條所約定之工程施工期間為105 年9 月5 日至同年12月15日為止（見本院卷一第25頁），足見被告就系爭承攬契約自屬按時履約完畢，而無給付遲延之問題。
⒋至原告雖提出存證信函3 份企以證明被告承攬工程遲延云云
，惟上開存證信函均僅載有原告之主張內容，而未見被告有何具體回應，經核概屬原告個人之陳述主張無誤，難認有何證據證明力，不足以資為對原告有利認定之依據。
⒌從而，本件原告並未舉證證明被告究係如何未在期限前完工
之事實存在，則其主張依系爭承攬契約第16條第1 項之約定，請求被告賠付違約金，自非有據，本院不能准許。
㈣、被告抗辯以其所施作之額外工程項目金額加以抵銷，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277 條定有明文，又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。查，本件被告因短做系爭工程而溢領工程款209,661 元，遂於本院審理期間主張以其對原告亦有債權得主張抵銷相抗辯，揆諸前開說明，自應由被告就其如何對原告有債權存在，負舉證責任。
⒉茲經本院送請補充鑑定結果，業據鑑定機關函覆說明被告承
攬系爭工程而額外施作之工項，金額已達於184,000 元，有如前述，因被告所施作之額外工項，並非兩造所簽立系爭承攬契約所約定之內容，原告因被告之施作而受有利益，自無法律上之原因，循此自堪認被告確得向原告請求返還因此所受不當得利184,000 元。
⒊次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間之債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條、第335 條第1 項分別定有明文。是抵銷僅須二人互負債務、其給付種類相同、均屆清償期及依債務之性質無不能抵銷等四要件即得主張，不限於訴訟中抑或訴訟外均得以意思表示為之（最高法院88年度台上字第2818號判決意旨參照）。查，有關被告主張原告因額外工程項目所受之利益為不當得利，請求以184,000 元之金額加以抵銷之抗辯部分，因本案兩造當事人確實互負債務，且被告之主動債權（即原告受領額外施工之不當得利債權）與原告之被動債權（即被告溢領工程款之不當得利債權）二者給付種類均為金錢，並均已屆清償期限，加以本件並無因債務性質不能抵銷之情形存在，被告既已於本案審理期間，以上開主動債權向原告發出對被動債權為抵銷之意思表示（見本院卷二第180 頁），則兩造間互負之前揭債務，即應按照抵銷數額即184,000 元部分發生抵銷之效力。經抵銷結果，原告僅得再向被告請求25,661元（計算式：209,661 元－184,
000 元＝25,661元）。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受原告起訴狀繕本之送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即107 年5 月24日，按週年利率百分之5 計算之利息，對原告負遲延責任。原告就此所為之主張，即屬有據。
七、綜上所述，原告本於不當得利之法律關係，請求被告返還溢領工程款25,661元，及自107 年5 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，應屬有據，可以准許；逾此範圍所為請求，均屬無據，依法應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分，乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 謝菁菁