臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度建字第50號原 告 龍台營造股份有限公司法定代理人 許金龍訴訟代理人 陳居亮律師被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處法定代理人 江武照訴訟代理人 陳玫瑰律師上列當事人間請求返還預付保證金等事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173條、第175 條第1 項分別定有明文。查被告之法定代理人原為陳來進，嗣於訴訟繫屬中變更為江武照，並經其於民國10
7 年6 月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第86至87頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造於93年9 月16日簽訂「桃園- 鳳鳴及青溪- 桃園161KV 線地下電纜管路工程（第二、三工區）承攬契約」（下稱系爭工程），承攬報酬為新臺幣（下同）2 億7,000 萬元，並約定「本工程契約總價依訂價單規定按實做工程數量計算」，原告並於94年5 月11日向被告支領預付款8,100 萬元（含稅）。系爭工程於93年9 月17日開工，原告具領至第11次工程估驗款時，已完工比率為69.70 ％，累計至第11期之工程估驗款為1 億8,819 萬6,007 元（含稅），已扣回之預付款合計為6,912 萬7,000 元（含稅），尚未扣回之預付款為1,187 萬3,000 元（含稅）。嗣原告向被告請求給付第12期工程款，被告竟拒絕給付，並以原告逾期未完工為由，於96年10月16日向原告為終止契約之意思表示，原告提起訴訟請求被告給付第12期工程款，經本院以98年度重訴字第382 號判決認定原告未逾期，且認定第12期工程估驗款扣除全部工程預付款、被告已付工程款、被告墊付費用後，被告應給付原告2,575 萬8,768 元，嗣被告不服提起上訴，兩造於臺灣高等法院達成調解，作成106 年度建上移調字第2 號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），兩造於調解過程中僅討論款項折衝計算之問題，並未及於工程預付款全數扣回予被告後，有關「工程預付款保證金銀行定期存款單」之返還問題。上開調解成立後，因工程預付款已全數扣回予被告，原告遂於106 年8 月2 日請求被告返還最後一期預付款1,
187 萬3,000 元（含稅）之保證品即寶華商業銀行股份有限公司中港分行開立之面額1,187 萬3,000 元、起迄日期：自96年7 月12日起至97年7 月12日止（自動轉期）、號碼：BA0000000 號之銀行定期存款單（下稱系爭定期存款單），孰料被告竟拒絕返還。為此，爰先位聲明依承攬契約附件之投標須知第23條第5 項約定「預付款還款保證依預付款還款（扣回）金額遞減，並俟預付款全部還款後發還」，請求被告返還系爭定期存款單；若被告已將系爭定期存款單兌領，則就返還系爭定期存款單乙事，顯屬給付不能，備位聲明依民法第226 條第1 項規定請求被告給付1,187 萬3,000 元等語。並聲明：㈠先位聲明：被告應將系爭定期存款單返還予原告。㈡備位聲明：1.被告應給付原告1,187 萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：有關系爭工程之所有爭議，兩造於106 年1 月13日已全數在臺灣高等法院成立訴訟上調解，調解筆錄第5 條並載明：「被上訴人其餘請求拋棄。兩造自本件調解成立之日起，就『桃園- 鳳鳴及青溪- 桃園161KV 線地下電纜管路工程（第二、三工區）』，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」等語，且本件調解協商時，兩造均同意就系爭工程之所有爭議一併解決，且因時間久遠，雙方無法明確確認是否尚有其他爭議事項，遂有上開調解筆錄第5 條之約定，原告主張兩造僅就協商過程中有討論之爭議事項為拋棄，就未討論之爭議事項非屬調解效力範圍所及，顯與事實不符，是本件訴訟之訴訟標的，已有確定判決之效力，原告提起本件訴訟，於法未合；又原告於系爭契約終止後，旋即就系爭定期存款單向銀行行使質權，並經銀行取回該定存單，倘原告認其簽署系爭調解筆錄時，漏未計算定存單金額1,187 萬3,000 元，依法僅得提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，而系爭調解筆錄簽立日期為106 年1 月13日，原告遲至106 年12月26日提起本件訴訟爭執調解之效力，顯已逾30日之不變期間；縱認原告係事後始發現尚有一張預付款還款保證定存單尚未取回，然原告於106 年8 月2 日已發現上開事實，於106 年12月26日始提起本件訴訟，亦已逾30日法定期間等語置辯。並聲明：㈠原告之訴與假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：
㈠、按原告之訴，起訴違背第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及之情形者，法院應以裁定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文。又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第400 條第1 項、第416 條第1 項、第380 條第1 項分別定有明文。
㈡、經查，兩造間就系爭工程所生爭議，經原告提起給付工程款訴訟，經本院以98年度重訴字第382 號判決被告應給付原告2,575 萬8,768 元，經被告提起上訴後，兩造經多次調解，於106 年1 月13日成立調解，調解內容為：……三、上訴人（即被告）願給付被上訴人（即原告）3,850 萬元。四、上開款項給付方式為：㈠就2,498 萬7,472 元部分，被上訴人應於收到本調解筆錄之日起三十日內，向上訴人提出已針對「玉成配電變電所及員工住宅共構多目標使用大樓」工程之追繳押標金案件提起司法救濟之證明。上訴人收到被上訴人提起司法救濟之證明後，應將此款項保留。倘被上訴人未於上開三十日期間內向上訴人提出證明或其提起之司法救濟遭駁回確定時，則上訴人可將「玉成配電變電所及員工住宅共構多目標使用大樓」工程所追繳之押標金剩餘款2,498 萬7,
472 元為抵銷（被上訴人同意），自此部分金額扣抵。若被上訴人提出之司法救濟為有利被上訴人之判定，則依該判定意旨結算此部分金額。若扣抵後有剩餘，依下列㈡之方式處理。㈡就1,351 萬2,528 元部分，依上訴人收到執行法院之執行命令辦理，倘依執行法院執行命令辦理結果尚有餘額，應於收到執行法院撤銷命令起三個月內，給付剩餘之款項。
五、被上訴人其餘請求拋棄。兩造自本件調解成立之日起，就「桃園- 鳳鳴及青溪- 桃園161KV 線地下電纜管路工程（第二、三工區）」，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄等情，有系爭調解筆錄在卷可稽（見本院卷第22至24頁），並經本院調閱臺灣高等法院104 年度建上字第114 號、106 年度建上移調字第2 號卷核閱屬實，則兩造就系爭工程所生爭議既經調解成立，揆諸前揭說明，該調解內容即與訴訟上和解、民事確定判決具有同一之效力，兩造均應受該調解內容之拘束，即令兩造間可能因調解成立內容而受有不利益，亦屬調解過程相互讓步之結果，自不得再就系爭工程所生爭議為請求甚明。
㈢、原告雖主張系爭調解筆錄之爭執範圍僅在調解筆錄第一項所載之「調解前尚存之爭議款項」，即「㈠第12期工程款及其法定遲延利息（即本案爭執) 。㈡第1 到12期工程款物價指數調整款項。㈢其他施工項目變更設計款項。㈣工程尾款，含第1 到12期工程總保留款」，未及工程預付款全數扣回予被告後，有關「工程預付款保證金銀行定期存款單」之返還問題云云，然系爭調解筆錄第5 項已明確載明：「兩造自本件調解成立之日起，就『桃園- 鳳鳴及青溪- 桃園161KV 線地下電纜管路工程（第二、三工區）』，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」等語，顯見原告與被告成立調解時，已同意除系爭調解筆錄記載之權利義務關係外，因系爭工程所生之其餘任何債權、債務關係已不存在，縱有其他債權、債務關係存在，亦均同意拋棄等情甚明，是被告辯稱系爭調解協商時，兩造均同意就系爭工程之所有爭議一併解決，遂有系爭調解筆錄第5 條之約定等語，應可採信。況原告於調解當時並未特別聲明就調解筆錄第一項所載之「調解前尚存爭議款項」外，保留他日另行起訴請求之權利，應認原告當時業已接受被告給付3,850 萬元後，其餘因系爭工程所生之請求均予以拋棄之條件，亦即原告因系爭工程所生之其餘請求，於調解成立後已歸於消滅，否則被告在考量後續無法預期原告是否再因系爭工程為其他請求之情形下，在客觀上即無與原告成立調解之可能。準此，上開調解內容既為原告於調解時所知悉，並同意簽具而成立，原告自應受系爭調解筆錄內容之拘束，不得再就與系爭工程有關之爭議重新起訴請求。
㈣、從而，本件訴訟之訴訟標的應為上開與確定判決具有同一效力之系爭調解筆錄效力所及，原告重複提起本件先位及備位之訴，有民事訴訟法第249 條第1 項第7 款所定情形，其訴顯不合法，且無從補正，應以裁定駁回之。又原告之訴既經駁回，其備位之訴假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
民事第四庭 法 官 蔣彥威正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
書記官 李佳芮