臺灣桃園地方法院民事判決 107年度建字第70號原 告 陳嘉鴻訴訟代理人 劉文崇律師被 告 何綉梅訴訟代理人 謝易達律師複 代理人 趙莉芬上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國110 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣289,734 元，及自民國107 年2 月1日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔19％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣289,734 元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：原告起訴時訴之聲明第二項為「被告應自民國106 年11月17日起至清償日止，按日各給付新臺幣（下同）944 元予原告」，嗣更正為「被告應自106 年11月17日起至上列第一項其中本金944,000 元清償日止，按日給付944 元予原告（卷一第170 、卷三第215 頁），僅係補充違約金計算期間之事實上陳述，非為訴之變更追加，合先說明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於106 年2 月14日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告指定之桃園市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）室內設計及施作工程（下稱系爭工程），原告已於106 年9 月18日完成油漆工程，詎被告未依系爭契約第7 條約定給付第4 期工程款944,000 元，且無端要求原告於106 年9 月29日停工退場，致原告受有相當於第5 期工程款之損失即472,000 元。原告已於106 年9 月30日以存證信函催告被告於文到10日給付第4 、5 期工程款，被告於106 年10月2 日收受，應自106 年10月13日起負遲延責任，依系爭契約第12條第2 款之約定，被告應給付原告自106 年10月13日起至106 年11月16日（起訴日前1 日）止，按日以應付工程款千分之一計算之遲延違約金33,040元（944,000 元×0.001 ×35日），及106 年11月17日起至清償第4 期工程款944,000 元止，按日給付原告千分之一之遲延違約金944 元。另兩造合意追加4 樓陽臺之木作及磁磚建材工程，暨衛浴設備工程，追加工程款共計49,660元，被告亦尚未給付。以上被告應給付原告之金額包括：㈠第4 期工程款944,000 元、㈡相當於第5 期工程款之損失472,000 元、㈢起訴前遲延違約金33,040元（起訴後遲延違約金則列為訴之聲明第2 項）、㈣追加工程款49,660元，共計1,498,700元（列為第1 項訴之聲明，其中遲延違約金33,040元未請求遲延利息），爰依系爭契約第7 條、第9 條、第12條約定，第507 條第2 項、第511 條但書、第179 條、第816 條規定（選擇合併），提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,498,700 元，及其中1,416,000 元自106 年10月13日起，其中49,660元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應自106 年11月17日起至清償上列第一項其中本金944,000 元止，按日給付原告944元。㈢第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於106 年2 月14日簽訂系爭契約時，被告已明示系爭房
屋裝修係供被告兒子新婚使用，應於106 年6 月底完工，原告表示沒有問題，並於106 年2 月16日進場施工，被告分別於106 年2 月17日及21日、106 年5 月5 日給付原告第1 、
2 期工程款，惟被告於106 年6 月12日至現場查驗，發現原告第3 期木作工程進度落後，因原告保證可儘速完成，被告乃於106 年8 月23日給付第3 期工程款，然被告於106 年9月26日至現場查驗，發現施工進度、品質與原告所言相差甚大，且原告尚未完成油漆工程，自不得請求第4 期工程款。兩造既合意系爭工程應於106 年6 月30日完工，且系爭房屋係供被告兒子新婚使用，顯然是以特定期限完成作為契約之要素，原告於106 年9 月29日停工，已無法於期限內完工，被告業於106 年10月12日寄發存證信函向原告終止系爭契約，被告上開信函用語雖為終止，本意係依民法第502 條、第
503 條、第227 條、第255 條之規定或類推適用上開規定解除系爭契約。退步言之，縱認被告係依民法第511 條規定終止系爭契約，原告至多僅能請求依「106 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」，「室內裝修」之同業淨利率10％即141,600 元（第4 、5 期工程款1,416,000 元之10％）。
㈡不爭執原告得請求追加工程款49,660元，惟就原告本件得向被告請求之金額，被告以下列對原告之債權主張抵銷：
1.民法第493 條請求償還瑕疵修補費用之債權236,780 元。經鑑定系爭工程之瑕疵修補費用為236,780 元（非重大瑕疵修補費用195,280 元＋瑕疵重大須重新施作費用41,500元），被告曾以LINE通訊軟體通知原告系爭工程有瑕疵並請原告趕緊完工，原告仍拒不修補而停工，被告自得依民法第493 條規定請求瑕疵修補費用。
2.系爭契約第12條第1 項逾期完工違約金債權495,976 元。原告應於106 年6 月30日完工，被告於106 年10月12日終止系爭契約，原告遲延104 日，應按日給付工程總價千分之一逾期違約金495,976 元【（原定工程總價472 萬元＋追加工程49,660元）×0.001 ，每日以4,769 元計算×10
4 日】。
3.民法第179 條未完工之不當得利債權1,151,001 元。原告已施作現況價值為3,110,410 元，占原有報價4,773,
247 元比例為65.16 ％，因被告已給付第1 至3 期工程款共計3,304,000 元，則原告已受領其中未完工比例34.84％之金額1,151,001 元，即為不當得利。
㈢並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷四第270、271頁）：㈠兩造於106 年2 月14日簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告所指定系爭房屋之室內設計及裝修（北院卷第10至20頁）。
㈡原告於106 年2 月16日進場施工，於106 年9 月29日退場停工。
㈢原告於106 年9 月30日寄發存證信函催告被告給付第4 期工
程款、相當第5 期工程款共計1,416,000 元，被告於106 年10月2 日收受信函（北院卷第21至26頁）。
㈣被告於106 年10月12日寄發存證信函向原告表示終止系爭契
約，原告於106 年10月13日收受信函（本院卷一第21至27頁，卷三第180 至188 頁）。
㈤原告於106 年10月18日寄發存證信函向被告表示解除第4 期
以後工程承攬契約，被告於110 年10月19日收受信函（北院卷第34至38頁）。
㈥被告已於106 年2 月17日、21日給付第1 期款1,416,000 元
、106 年5 月5 日給付第2 期款944,000 元、106 年8 月23日給付第3 期款944,000 元，尚未給付第4 、5 期及追加工程款（本院卷一第104 、105 頁）。
㈦兩造合意追加工程如附件三所示，追加工程款為49,660元，原告已施作完成。
四、兩造爭執事項（本院卷四第271頁）：㈠兩造約定何時完工？系爭工程是否為以特定期限完成為契約
之要素？㈡系爭契約是否經兩造終止或解除？㈢原告請求第4期工程款944,000元有無理由？㈣原告請求相當於第5 期工程款之損失472,000 元有無理由？㈤原告請求逾期違約金有無理由？㈥被告之抵銷抗辯有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造約定何時完工？系爭工程是否為以特定期限完成為契約
之要素？
1.按民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是（最高法院64年台再字第177 號民事判例意旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，此觀民法第502 條之規定即明。此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同（最高法院77年度台上字第1470號民事判決意旨參照）。
2.查系爭契約第5 條第1 款僅約定：「工程期間：自本合約簽訂後進行施工，工程開始施作日起120 個工作天完工交屋」（北院卷第10頁反面），雖定有期限，然非契約之要素。被告雖辯稱兩造合意變更於106 年6 月30日完工云云。惟被告提出之通訊軟體對話紀錄僅係原告於106 年4 月20及29日稱：「如沒有什lw 大問題，本案將於六月底完工！」（本院卷二第14、15頁）。嗣被告於106 年8 月3 日詢問：「可告知預計何時完工？」，原告稱：「九月中左右」，被告答：「不會延遲吧！因犬子定婚期中」，原告稱：「那就九月底較安全」（本院卷一第137 頁，卷四第
289 頁），被告再於106 年9 月4 日詢問：「昨午去看八德，請問您九月底會好嗎？我有點懷疑，不會影響我兒子的大事吧？」（本院卷二第17頁），可知兩造係合意系爭工程應於106 年9 月30日完工。
3.被告再辯稱係以特定期間即被告兒子施博涵婚期為完工要素云云。然被告於本院言詞辯論期日自承：「簽約時有表示此屋要作為施博涵新婚之用，當時沒有表明新婚日期，但已經說有在看日子，原訂106 年10月8 日結婚，但是因原告沒有完工，後改為106 年11月25日結婚。」（本院卷四第272 頁），足證明兩造簽約時及嗣後均未表明被告兒子結婚日期為何日，亦未約定如不於106 年6 月30日或10
6 年9 月30日完工，系爭房屋之裝潢對於被告即失其利益，故系爭契約並非以工作應於特定期限完成為契約要素，被告所辯，並不可採。上開證據已足使本院產生心證，被告聲請傳喚被告配偶施志勝或兒子施博涵欲證明兩造以施博涵婚期為系爭契約要素云云，即無調查必要。
4.小結：兩造合意系爭工程應於106 年9 月30日完工。㈡系爭契約是否經兩造終止或解除？
1.按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號民事判決意旨參照）。次按，民法第503 條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於民法第502 條第2 項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103 年度台上字第459 號民事判決意旨參照）。
2.查被告於106 年10月12日寄發存證信函向原告表示終止系爭契約，原告於106 年10月13日收受信函（兩造不爭執事項㈣）。被告雖辯稱上開信函用語雖為「終止」，實為「解除」之意思云云，然上開信函為被告委任謝易達律師發函，究係行使「終止」或「解除」權，非如一般人容易混淆。再者，上開信函內容僅提及原告未於106 年6 月底完工、亦未於106 年9 月底完工，且施工有瑕疵，被告要「終止」兩造之工程合約，並請原告於函到7 日內出面協商等語（北院卷第27至33頁），未引用任何解除契約之法律依據，應認被告上開信函內提及之「終止」即為任意終止之意思，合於民法第511 條規定。
3.被告再辯稱其係依民法第502 條第2 項、第503 條、第25
5 條規定、第227 條第1 項準用給付遲延或類推適用上開規定解除契約云云。然本院前已認定系爭契約並非以工作應於特定期限完成為契約之要素者，則被告依民法第502條第2 項、第503 條、第255 條規定或依一般債務遲延之法則，解除契約，並不合法。至被告引用最高法院109 年度台上字第2793號民事判決，案例事實係承攬人類推適用民法第254 條規定終止其後之工程契約，與本件不同，無法比附援引。
4.系爭契約既經被告於106 年10月13日合法任意終止，原告嗣於106 年10月18日寄發存證信函向被告表示解除第4 期以後工程承攬契約（兩造不爭執事項㈤），即不生解除之效力。
㈢原告請求第4 期工程款944,000元有無理由？
1.依系爭契約第7 條約定：「付款辦法依下列方式為之。第四期：油漆工程完工時，甲方（被告）應以現金或即期支票支付工程總價之20％，新台幣玖拾肆萬肆仟元正」（北院卷第11頁）。故油漆工程完工時，原告才能請求第4 期工程款。
2.經本院囑託社團法人台灣住宅品質消費者保護協會鑑定，鑑定結果為：油漆工程尚未完工，已施作現況價值360,60
0 元，完工比例57％（已施作現況價值360,600 元/ 原有報價628,120 元，鑑定報告第10頁），故油漆工程尚未完工。
3.原告雖主張：⑴2 樓浴室天花板因被告追加安裝熱水器，需俟該工程完成始得封板施作油漆工程；⑵系爭房屋1 樓門前即車庫天花板油漆工程非系爭契約約定範圍，原告自無施作義務；⑶原告不慎超估油漆工程坪數，超估部分自始客觀給付不能，無未完工情形云云。惟查，系爭契約所附之「室內裝修預算表」（北院卷第17頁）數量僅記載總數，並無各室估計施作坪數，原告並未舉證證明車庫天花板油漆工程是否包含在內，亦未舉證其所謂超估之事實，且依原告所述其中全戶牆面噴環保漆之工項，約定數量26
0 坪，鑑定人現場測量已施作111 坪，原告竟稱鑑定人認為未施作之149 坪係當初原告超估云云，顯不合理。另就
2 樓浴室天花板部分，原告因何原因未施作並不影響原告確實未施作之事實，故原告確實未完成油漆工程。
4.原告再主張被告於106 年9 月29日無保留受領、占有系爭房屋，依系爭契約第8 條第2 款約定：「甲方（被告）未經點交驗收而進入使用時，視同本約之裝修工程驗收完成，並給付第7 條所有未繳款項予乙方（原告）」（北院卷第11頁反面）云云。然查，依兩造於106 年9 月27日至10
6 年9 月29日之通訊軟體對話紀錄，原告稱：「我今天停工，並請律師安排第三公證單位鑑定！」，被告答：「您已經延宕很久了，我想您還是趕緊完工」，原告稱：「工程款未收到，品質您有不同看法，我不大敢再做下去！」，被告答：「每次我提品質，您就喊停工，如我要付款當然要檢驗您的品質…」。原告復稱：「目前第四筆工程款也未收到，彼此對工程品質有不同看法，那我先停工，免得您有不同看法，造成大家的困擾！」，被告答：「原來您的品質就有這樣，讓人很失望。」（本院卷一第140 至
141 頁），可知是原告因未收受第4 期工程款而自行停工，無證據證明是被告要求原告停工，且被告於106 年10月12日發函終止系爭契約，內容敘明原告施工「諸多品質瑕疵，且自行停工」（北院卷第31頁），並非無保留而受領占有系爭房屋，自不符合系爭契約第8 條第2 款所訂應給付全部工程款之約定。
5.原告既未完成油漆工程，不符合系爭契約第7 條第4 款之約定，自不能請求第4 期工程款。原告另依民法第490 條、第179 條、第816 條請求被告給付第4 期工程款（本院卷四第270 頁），然民法第490 條非請求權基礎，仍應回歸系爭契約之約定，又被告係於106 年10月13日終止系爭契約，終止係向後發生效力，原告於終止前已施作之油漆工程非無法律上原因，故被告未受有不當得利。再按，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；因前5 條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額，民法第811 條、第816 條分別定有明文。因系爭房屋之所有權人為被告之子施博涵，有土地建物查詢資料在卷可憑（本院卷四第297 頁），則原告在系爭房屋牆壁、天花板等刷上油漆，非經毀損不能分離，由系爭房屋所有權人取得油漆之所有權，縱認系爭房屋所有權人受有利益，亦非由被告返還，故原告依民法第816 條規定，請求被告給付經鑑定已施作油漆工程現況價值360,600 元，為無理由。至於未施作部分被告既未受有利益，故原告依第179 條、第816 條請求原告給付，亦屬無據。
6.小結：原告請求第4期款為無理由。㈣原告請求相當於第5 期工程款之損失472,000 元有無理由？
1.按民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738 號民事判決意旨參照）。次按，財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當（最高法院76年度台上字第1758號民事判決意旨參照）。
2.因第5 期為收尾工程，未明確記載施工項目，本院依原告聲請囑託鑑定室內裝修預算表編號E 五金工程、G 大理石工程、H 玻璃工程、I 燈具工程、J 開關面板工程、K 樓梯工程、L 木地板工程完工比例及價值。鑑定結果為：第
5 期工程尚未完工，已施作現況價值627,320 元，完工比例60％（已施作現況價值627,320 元/ 原有報價1,041,00
0 元，鑑定報告第11頁）。原告主張依鑑定結果之完工比例60％計算其可請求之第5 期工程款為283,200 元（約定之第5 期工程款472,000 元×60％），應屬可採。
3.原告雖主張其餘未完成之40％即188,800 元即為其預期可得之利益云云。然未完成之部分既然未經施作，即可節省人力、物料之支出，自不能請求全部款項。因原告既未舉證證明其已投入若干人力、物料及預期利潤若干，而系爭契約第1 條約定系爭工程為「室內裝修工程」（北院卷第10頁反面），則本院參酌財政部公布之「106 年度營利事業各業所得暨同業利潤標準」，其中「室內裝修」之同業淨利率為10％（本院卷四第45頁），計算原告第5 期款未完工部分之預期利益應為18,880元（188,800 元×10％），逾此範圍，為無理由。原告另依民法第507 條第2 項請求被告賠償損害，惟本院認定系爭契約係因被告任意終止，而非原告依民法第507 條第2 項解除契約，故原告依此項規定請求被告賠償，尚屬無據。
4.被告雖辯稱第5 期工程未完工，原告不能請求第5 期工程款云云。然被告已終止系爭契約，原告依民法第511 條但書規定請求已施作之工程價值，自屬有據。被告再辯稱原告完成之部分有瑕疵，被告得主張同時履行抗辯權拒絕給付報酬云云。按承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用（最高法院94年度台上字第93號民事判決意旨）。惟定作人行使不完全給付責任之損害賠償請求權時，依民法第227 條第1 項之規定，若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院108 年度台上字第2626號民事判決意旨參照）。系爭工程經鑑定有瑕疵且可修補（鑑定報告第11頁），然被告並未舉證證明被告曾定期限催告原告修補，被告自無民法第227 條第1 項之請求權存在，無從行使同時履行抗辯權拒絕給付承攬報酬，被告所辯，即不可採。
5.被告再辯稱應以第5 期款乘以上開同業淨利率為10％為原告因被告任意終止所能請求之賠償云云。然原告依民法第
511 條但書規定，得請求之金額包含已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，就已完成之部分，自能請求全部報酬（計價工程款已內含預期利潤，是此部分應扣除，不重複計算預期利益）；就未完成部分，則僅能請求預期利益，兩者應予區分，被告辯稱原告無論已完工未完工，均僅能請求預期利益，所辯自不可採。
6.小結：原告得請求之第5 期款為302,080 元（已完工283,
200 元＋未完工預期利益18,880元），逾此範圍，為無理由。
㈤原告請求逾期違約金有無理由？
1.依系爭契約第12條第2 款約定：「如甲方（被告）未依約定日期付款時，乙方（原告）得請求甲方賠償按日以應付工程款千分之一計算之遲延罰款，並得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之日期不計入工作天，完工日期應順延之，乙方又得就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求賠償」（北院卷第12頁）。
2.原告主張已於106 年9 月30日發函催告被告於文到10日內給付第4 期工程款944,000 元，被告於106 年10月2 日收受（兩造不爭執事項㈢），迄未給付，自106 年10月13日起負遲延責任云云。然依系爭契約第7 條第4 款約定，第
4 期工程款係在油漆工程完工時給付。本件經鑑定油漆工程並未完工，完工比例僅57％，原告並未取得第4 期款請求權，所為催告不生效力，被告亦不負給付遲延責任，原告依系爭契約第12條第2 款請求被告給付逾期違約金，即屬無據。
3.小結：原告不得請求逾期違約金。㈥被告之抵銷抗辯有無理由？
1.被告依民法第493 條規定主張對原告有瑕疵修補費用債權236,780 元，有無理由？⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第49
3 條定有明文。⑵系爭工程雖經鑑定有瑕疵，其中非重大瑕疵修補費用19
5,280 元、瑕疵重大須重新施作費用41,500元（如附件一）。然被告並未舉證證明被告曾「定期催告」原告修繕瑕疵，被告所舉106 年8 月3 日及106 年9 月4 日通訊軟體對話紀錄，內容僅係催促原告儘速完工，並非定期催告原告修繕瑕疵（本院卷四第289 、291 頁），故被告無從依民法第493 條規定請求原告償還修補費用，自無法抵銷。
2.被告依系爭契約第12條第1 項約定主張對原告有逾期完工違約金495,976 元，有無理由？⑴依系爭契約第12條第1 項約定：「逾期罰款：如工程未
能按期完成，乙方（原告）應按日以工程總價款千分之一賠償甲方（被告），上開罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議」（北院卷第12頁）。⑵本院前已認定兩造合意系爭工程應於106 年9 月30日完
工（如本判決爭點㈠所述）。然原告於106 年9 月29日退場後，未如期完工。原告雖辯稱是被告要求原告退場而未完工云云，然本院前已認定是原告因未收受第4 期工程款而自行停工（如本判決爭點㈢之4 所述），惟系爭契約第7 條第4 款係約定第4 期工程款於油漆工程完工後給付，原告就油漆工程既未完工，自無第4 期工程款請求權，不能行使同時履行抗辯，故原告自行停工退場而未能於兩造約定之106 年9 月30日完成系爭工程，係可歸責於原告之給付遲延，被告自得依系爭契約第12條第1 項約定請求給付逾期違約金。
⑶原告自106 年10月1 日起至系爭契約終止日即106 年10
月13日止，應負給付遲延責任，被告得請求之逾期違約金為62,006元【工程總價款（系爭契約約定工程款472萬元＋追加工程49,660元）×0.001 ×13日＝62,006元，元以下四捨五入】，逾此範圍，為無理由。
3.被告依民法第179 條規定主張對原告有未完工之不當得利債權1,151,001 元，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。次按定作人固得於工作未完成前隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，此觀民法第511 條但書規定即明。又定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院104 年度台上字第712 號民事判決意旨參照）。
⑵被告已於106 年2 月17日、21日給付第1 期款1,416,00
0 元、106 年5 月5 日給付第2 期款944,000 元、106年8 月23日給付第3 期款944,000 元（兩造不爭執事項㈥），合計3,304,000 元。
⑶因系爭契約係約定依期數給付而非依施工項目給付，無
法區分各期數包含之施工項目為何，因系爭契約於106年10月13日終止，故本院以終止前承攬人完成工作所得受領之報酬，扣除被告已給付報酬，計算被告有無溢付工程款。經鑑定系爭工程已施作現況價值（如附件二，項目依系爭契約所附「室內裝修預算表」總表列舉，北院卷第13頁反面）為3,606,922 元（如附件一「已施作現況價值欄加總，不含追加工程），扣除被告已給付報酬3,304,000 元（亦不含追加工程），尚欠302,922 元，故被告並未溢付報酬，被告並無不當得利請求權存在。
⑷被告雖主張鑑定報告就下列項目認定有誤云云，惟查：
①開關面板工程：被告主張原告僅安裝建商所附舊面板
，非室內裝修預算表載明「國產高級品牌」，應認原告支出安裝工資約3,000 元，而非鑑定報告所稱之7,
970 元云云。然被告就「原告僅安裝建商所附舊面板」之事實並未舉證證明，故其主張開關面板工程應計價為3,000 元，並不可採。
②木地板工程：被告主張原告未鋪設隔離層且未清潔地
面即直接鋪設木地板於磁磚上，因此未經使用已有多處隆起，顯需拆除重做，現況價值應為0 元云云。然被告並未就「未鋪設隔離層且未清潔地面即直接鋪設木地板於磁磚上」、「有多處隆起」之事實舉證證明，依鑑定報告所附照片及記載之瑕疵僅有「木地板與牆面接縫處尚未施作填縫」、「木地板與原有石材地坪銜接處未安裝收邊條共7 處，約7 支」（鑑定報告第32、83至85頁），故被告主張木地板工程應計價為0元，並不可採。
③清潔費：被告主張系爭工程完工後才能進行清潔，鑑
定報告既認定系爭工程多項未完工，卻認定已施作現況價值6 萬元，與事實不符，應為0 元云云。惟依系爭契約所附「室內裝修預算表」記載清潔費6 萬元包含粗清、細清、清運（北院卷第13頁反面），本院於
109 年9 月24日現場勘驗時，系爭房屋內無人居住，並無堆放雜物，僅地板上有厚厚的灰塵（本院卷三第
325 頁），堪認原告於106 年9 月29日退場時已有清潔，惟距離本院前往現場勘驗時已將近3 年且無人居住，故全室有粉塵，難認係原告當初未清潔所造成，故被告主張清潔費應計價為0元，並不可採。
④工程管理費：被告主張原告本人前往系爭房屋時間不
超過5 小時，因而衍生多處瑕疵，無管理工程之事實，不得請求工程管理費云云。惟依系爭契約所附「室內裝修預算表」記載工程管理費為室內裝修項目編號
A 至L 及清潔費加總金額之10％，又管理工程非必由原告本人任之，與其是否親至系爭房屋現場無必然關係。又系爭工程是否遲延完工或瑕疵係屬另一問題，尚無從逕予扣減管理費，故被告主張工程管理費應計價為0 元，並不可採。
⑸被告雖主張應以下列方式計算原告是否受有不當得利：
已施作現況價值為3,110,410 元（拆除工程54,000元＋水電工程45萬元＋泥作工程12,000元＋木作工程1,715,
100 元＋五金工程126,000 元＋油漆工程360,600 元＋大理石工程0 元＋玻璃工程0 元＋燈具工程40,050元＋開關面板工程3,000 元＋樓梯工程30萬元＋木地板工程
0 元＋清潔費0 元＋管理費0 元＋追加工程49,660元），占原有報價4,773,247 元比例為65.16 ％，因被告已給付第1 至3 期工程款共計3,304,000 元，則原告已受領其中未完工比例34.84 ％之金額1,151,001 元，即為不當得利云云。然被告並未說明應依上開方式計算不當得利之依據，且系爭契約於106 年10月13日終止，經鑑定系爭工程已施作現況價值為3,606,922 元，而被告於終止前已給付報酬3,304,000 元，並無超付情形，故被告所辯，並不可採。
4.被告得主張抵銷之金額62,006元（瑕疵修補費用0 元＋逾期違約金62,006元＋不當得利0 元）。
㈦綜上，原告得請求被告給付之金額為追加工程款49,660元及
第5 期工程款302,080 元，合計351,740 元，扣除被告得主張抵銷之金額62,006元後，為289,734 元。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付工程款，雖定有給付期限，惟本院准許之請求權基礎為系爭契約第
9 條、民法第511 條但書之規定，係未定給付期限、以支付金錢為標的，又未約定利息，則被告自受催告時起，負遲延責任，是原告就上述得請求之金額，僅能併請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即107 年2 月1 日起（於107 年1 月31日送達，本院卷一第7 頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，逾此範圍，為無理由。
七、綜上所述，原告依系爭契約第9 條、民法第511 條但書之法律關係，請求被告給付如主文第1 項所示之金額，為有理由，應予准許；逾此範圍及依系爭契約第7 條、第12條約定，第507 條第2 項、第511 條但書、第179 條、第816 條規定之請求，為無理由，應予駁回。
八、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。另依同法第392 條第2 項規定，依聲請宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
十、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：本訴部分原告係請求被告給付承攬報酬等，則被告就系爭工程瑕疵及逾期完工之事實，在本訴中為抵銷並提起反訴，請求反訴被告給付瑕疵修補費用、逾期違約金、溢收工程款，可利用相同之訴訟資料，合於民事訴訟法第260 條之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：㈠兩造於106 年2 月14日簽訂系爭契約，約定由反訴被告承攬
反訴原告指定之系爭房屋之系爭工程。惟反訴被告施作之系爭工程有瑕疵、逾期完工、溢收工程款之情形，故反訴原告對反訴被告有下列債權：
1.民法第493 條請求償還瑕疵修補費用之債權236,780 元。經鑑定系爭工程之瑕疵修補費用為236,780 元，反訴原告自得依民法第493 條規定請求瑕疵修補費用。
2.系爭契約第12條第1 項逾期完工違約金債權495,976 元。反訴被告應於106 年6 月30日完工，逾期未完工，迄至反訴原告於106 年10月12日終止系爭契約，共遲延104 日，應按日給付工程總價千分之一逾期違約金495,976 元【（原定工程總價472 萬元＋追加工程49,660元）×0.001 ，每日以4,769元計算×104日 】。
3.民法第179 條未完工之不當得利債權1,151,001 元。反訴被告已施作現況價值為3,110,410 元，占原有報價4,773,247 元比例為65.16 ％，因反訴原告已給付第1 至3期工程款共計3,304,000 元，則反訴被告已受領其中未完工比例34.84 ％之金額1,151,001 元，即為不當得利。
㈡爰依系爭契約第12條第1 款約定、民法第493 條、第179 條
規定，提起反訴等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,883,757 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告未曾定期催告反訴被告修補所謂瑕疵，不得請求瑕疵修補費用。另因反訴原告追加工程，故兩造合意延長工期至106 年9 月30日，但反訴原告要求反訴被告於106 年9 月29日停工退場，自無所謂遲延完工。又反訴原告於106 年9 月29日無保留而受領占有系爭房屋，即無未完工情形，尤其反訴原告空言清潔費及工程管理費之價值為
0 元更無理由。退步言之，縱認反訴原告對反訴被告有上開債權存在，反訴被告得以對反訴原告之不當得利債權抵銷，亦即：㈠經鑑定人認反訴被告實際施作數量「超出」系爭契約約定之木作項目，金額為69,250元（如本院卷四第109 頁甲表），及㈡反訴被告於109 年10月27日會同鑑定人勘驗日發現反訴被告施作部分木作項目非屬系爭契約約定範圍，金額為443,510 元（如本院卷四第109 至111 頁乙表），上開
2 項合計512,760 元，可與反訴原告之債權抵銷等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠反訴原告請求反訴被告應依民法第493 條規定給付瑕疵修補
費用236,780 元，有無理由？本院前已認定反訴原告並未舉證證明曾「定期催告」反訴被告修繕瑕疵，故反訴原告無從依民法第493 條規定請求反訴被告償還修補費用（如本訴爭點㈥之1 所述）。
㈡反訴原告請求反訴被告應依系爭契約第12條第1 項約定給付
逾期完工違約金495,976 元，有無理由？本院前已認定兩造合意應於106 年9 月30日完工，則反訴被告自106 年10月1 日起至系爭契約終止日即106 年10月13日止，應負給付遲延責任，反訴原告得請求之逾期違約金為62,006元（如本訴爭點㈥之2 所述）。惟此債權已於本訴中抵銷，故反訴原告不得再請求反訴被告給付。
㈢反訴原告請求反訴被告應依民法第179 條規定給付未完工之
不當得利1,151,001 元，有無理由？本院前已認定系爭契約於106 年10月13日終止，經鑑定系爭工程已施作現況價值為3,606,922 元，而反訴原告於終止前已給付報酬為3,304,000 元，並無超付情形，故反訴被告並未受有不當得利（如本訴爭點㈥之3 所述）。
四、綜上所述，反訴原告對反訴被告雖有逾期違約金債權62,006元存在，惟此債權已於本訴中抵銷，故反訴原告不得再請求反訴被告給付。從而，反訴原告依系爭契約第12條第1 款約定、民法第493 條、第179 條規定，請求反訴被告應給付反訴原告1,883,757 元，及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事第三庭 法 官 吳佩玲附件一、系爭工程施工項目總表（印自鑑定報告第12頁）附件二、系爭工程施工項目（印自鑑定報告第13 至33頁）附件三、追加工程（印自鑑定報告第34頁）以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 龍明珠