臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第1426號原 告 劉復銀訴訟代理人 陳生全律師被 告 劉復忠訴訟代理人 吳東霖律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國108年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○○號即重○○○區○○段○○○號、面積1960.41 平方公尺之建地土地（下稱系爭土地）係伊與他人共有，被告之被繼承人劉雲振於民國35年6 月30日向楊梅地政事務所申請在系爭土地上登記地上權，存續期限為不定期，免租，權利範圍為554.22平方公尺，已辦畢地上權設定登記（下稱系爭地上權），嗣由被告繼承，並於95年5 月9 日以楊梅地政事務所95楊地字第0000
0 號收件，辦妥分割繼承登記。惟劉雲振於聲請當時，並不符合台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項之規定，楊梅地政事務所未依法審核，竟准為登記，加以劉雲振亦未經系爭土地共有人全體之同意而設定系爭地上權，系爭地上權登記自應具有無效之原因，為此爰依民法第82
1 條、第767 條之規定，請求被告塗銷系爭地上權繼承登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：本件為行政爭訟，普通法院無審判權，原告提起本件民事訴訟，程序上並不合法。其次，原告並未舉證證明系爭地上權係因土地共有人全體同意而為登記之事實，且劉雲振早於38年間申請系爭地上權登記時，即已占有系爭土地逾20年，被告因時效而取得系爭地上權，並完成地上權登記，依土地法第43條之規定，自有絕對之效力等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告為系爭土地之共有人。
㈡、被告之被繼承人劉雲振於35年6 月30日向楊梅地政事務所聲請在系爭土地上登記地上權，存續期限為不定期，免租，權利範圍為554.22平方公尺，已辦畢系爭地上權設定登記，嗣由被告繼承，並於95年5 月9 日以楊梅地政事務所95楊地字第73450 號收件，辦妥分割繼承登記。
四、本件爭點：
㈠、本院就本件塗銷地上權登記之訴，是否有審判權？
㈡、系爭地上權是否係因劉雲振本於時效取得而辦理登記？系爭地上權之登記是否合法？
㈢、原告主張依民法第821 條、第767 條之規定，訴請塗銷系爭地上權登記，有無理由？
㈣、被告抗辯其已因時效取得系爭地上權，原告不得主張塗銷之，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、本院就本件塗銷地上權登記之訴，是否有審判權？⒈按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴
訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院88年度台抗字第301 號、102 年度台上字第2401號裁判意旨可為參照）。
⒉查，本件原告乃係基於系爭土地共有人之地位，對於其土地
上所登記之系爭地上權提起塗銷登記之訴，此有原告所提出之起訴狀1 份在卷可稽。依此以言，原告既非請求廢止或撤銷地政主管機關所發給被告之系爭地上權登記之行政處分，自核與國家公權力之行使無關。茲因原告就其所共有之系爭土地是否存有被告名義之系爭地上權登記負擔之爭執，所求為解決者乃屬私法法律關係，揆諸前開說明，普通法院自應有審判權。被告抗辯本院就本件並無普通審判權云云，核非有據，不足為取。
㈡、系爭地上權是否係因劉雲振本於時效取得而辦理登記？系爭地上權之登記是否合法？⒈經參互對照卷附系爭土地人工登記簿謄本以及舊土地登記簿
謄本，應可確定系爭地上權，乃係劉雲振前以楊梅地政事務所35年6 月30日收件，登記原因為設定，原因發生日期為38年10月10日，申請設定權利範圍一六七坪六合五勺、存續期限為不定期、利息或地租為免租、其他登記事項記載本號地上權為建築改良物為目的所設定（見本院卷第197 頁、第21
4 至215 頁）。此部分事實明確，首堪認定。⒉其次，證人即楊梅地政事務所負責登記審查及地籍清理之顏
碩亨於本院審理時，經本院提示上開人工登記簿謄本及舊土地登記簿謄本後，業已證稱：「這是在國民政府作總登記時登記的，總登記從民國34年開始到38年，本件登記剛好是在35年，當初是規定只要是在他人土地有蓋房子時，就強制一定要設定地上權」、「（臺灣省政府公報）第三點有提到必須要設定地上權登記」、「（所以本件地上權登記原因，既不是因為時效取得，也不是因為雙方合意所設定，而是因為當時政府的政策規定，應強制設定地上權所致，是否如此？）是」、「（你如何確認本件地上權登記之情形，不是因為雙方的約定，也不是因為時效取得，而必定是因為臺灣省政府當時的命令所致，從何可看出？）時代久遠，我們也只能依照當時的時代背景去推測，當時的法令就是這樣規定」、「（你方才庭呈之資料中，關於建築之改良物情形填報表，如果沒有土地所有權人之簽名及蓋章，效力為何？）據我所知一定是通知當事人補正，若不補正就駁回建物總登記之申請。地上權登記與建物總登記環環相扣，在填寫建築之改良物情形填報表時，只要土地是共有的或不屬於自己的，就要設定地上權」等語在卷（見本院卷第269 頁、第272 至273頁）。
⒊觀諸證人顏碩亨於本院審理時所提出之建築改良物情形填報
表，其上載明系爭土地上門牌號碼為中壢區楊梅鄉東流村10
9 號房屋（下稱系爭109 號房屋）之式樣（本建物式、附屬建物式），構造為土造、種類及用途為住家、建積為167 坪65，並據劉雲振提出土地共有人保持證1 張為憑（見本院卷第297 頁），參以卷附新竹縣中壢地政事務所於39年2 月間所發給劉雲振之通知，其上亦記載：「查建物所有權人劉雲振聲請家屋填報一案，業經審查內書類應補繳（單獨申請保結書），文到限五日內送本所核辦否則原書類退還依法辦理作為國有無主家屋代管切勿延誤特此通知為荷」等語（見本院卷第298 頁），足見劉雲振確有在台灣光復後單獨就系爭
109 號房屋提出辦理建物總登記之申請。再佐以台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點，其中第2 條第5 項第2 款，又已規定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規則先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記簿之他項權利部及建物標示部」等語（見本院卷第314 頁），因系爭土地與其上系爭109 號房屋之所有人既非同一，則依照上開補充要點之規定，劉雲振自亦應依照當時有效之土地登記規則，先行聲請辦理地上權之登記。經核上開事證資料，確與證人顏碩亨於本院審理時就本件系爭地上權登記過程所為之證述情節相符，顯見證人顏碩亨上開所證確有憑據，可以採信。
⒋至被告雖一再主張：劉雲振當初乃係因時效取得而申請辦理系爭地上權登記云云，惟查：
⑴系爭地上權登記之原始資料，經本院依職權向楊梅地政事務
所調取結果，業據該所函覆表示：「查旨揭地號土地之地上權設定契約書及公告文件業已滅失，本所無從審認當時之登記情形」等語，有該所108 年1 月28日楊地登字第1080001019號函在卷可稽（見本院卷第333 頁），顯見本件經調查後，業已確認目前並無原始登記資料可供核對，合先敘明。
⑵惟觀諸卷附人工登記簿謄本資料，其上記載系爭地上權之收
件日期，乃為35年6 月30日，但登記原因發生日期，卻為38年10月10日（見本院卷第197 頁），循此應可推知系爭地上權當初所登記之發生原因，核與35年6 月30日收件當時之申請原因，應不相同，蓋以35年6 月30日收件當時，劉雲振根本無從預測未來究會如何發生何種權利。倘若劉雲振當初確係基於時效取得地上權登記請求權而申請辦理系爭地上權登記，則該地上權之權利發生時間，本應發生在收件日期即35年6 月30日以前，始為合理。而地政機關當初若確係因受理劉雲振本於時效取得地上權之申請而准為登記，又豈會將登記原因發生日期記載在收件日期之後？在在可見本件系爭地上權之登記原因，應與時效取得無關。
⑶況被告既已向本院具狀坦承：「系爭地上權所使用之土地，
係被告先祖父劉興分管之土地」、「先祖父劉興在該土地上建屋居住，劉興在日據大正15年死亡，先父劉雲振繼承後再於民國75年死亡」、「況系爭地上權所在之土地，是被告先祖父劉興生前，依與共有人間分管協議而占有使用之土地，因係共有人間協議分管之土地，故而共有人各就分得之分管土地，互不給付地租」各等語（見本院卷第164 頁、第246頁），據此自足證劉興或劉雲振當初主觀上應係基於其所自稱之「分管契約」而占有系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占有系爭土地甚明，於此情況下，劉雲振顯亦無從依類推適用民法物權編施行法第7 條之規定，因時效而取得地上權登記請求權（最高法院84年台上字第2267號判決意旨參照）。是以，被告辯稱：系爭地上權乃係因劉雲振本於時效取得而申請登記云云，尚非有據，不足為取。
⒌按「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人
已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記」，台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記注意事項第1 項定有明文。此所謂單獨聲請登記，仍應以聲請人與土地所有人間有合意成立該項應登記之權利為前提。茲因系爭土地共有人之一劉尚於大正10年7 月28日死亡，其繼承人於36年間尚生存者計有劉榮貴、劉建泉、劉建平、劉欽、劉鄒緞妹、劉建和、鍾劉細妹、劉六妹、邱劉銀妹、劉建欽等10人，此有原告所提出之繼承系統表、戶籍謄本等件為證（見本院卷第35至39頁、第40至59頁），且為被告於言詞辯論期日自認：「（兩造對於本件劉雲振所設定之地上權，確實未經全體共有人之同意而設定，此事實有無爭執？）沒有爭執，被告主張時效取得，所以無須全體共有人同意」等語在卷（見本院卷第231 頁）。依此以言，劉雲振當初既未徵得土地全體共有人之同意而申請辦理系爭地上權登記，自不符上開登記注意事項第1 項之規定。
⒍另按35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：「
登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」，查，系爭土地既為多人共有，依上開說明，在系爭土地設定地上權，自應得全體共有人之同意始得為之。而劉雲振當初確係單獨申請辦理地上權登記，既為兩造所不爭，有如前述，因被告迄至本院言詞辯論終結時為止，並未能舉證證明劉雲振當初有何前揭登記規則第17條所稱：「不能覓致義務人共同聲請登記」之情形存在，則劉雲振當初單獨申請辦理系爭地上權登記，確不符合當時有效之土地規則第17條之要件。
⒎再按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，
不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為任何主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力。查，設定地上權為物權行為，依民法第760 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為乃係要式行為，必須以書面為之，而地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，始得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。是若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自不備前揭登記規則之實質要件，而存有無效之原因，應屬自始、當然、確定不發生效力。從而，本件依照35年10月2 日公布施行土地登記規則之規定，不論本件究為約定地上權之登記或時效取得之法定地上權登記，依該規則第17條之規定，原則上既一概應由權利人及義務人共同申請之，則劉雲振當初於單獨申請系爭地上權設定登記時，即不符合當時有效之土地登記規則第17條之要件，自有無效之原因，亦難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故即令系爭土地所有人未提出異議或更正，均不發生使無效視為有效，或瑕疵即因此補正之結果。否則，一般地政機關所為不合法之登記，倘僅須經過相當時日即可補正瑕疵，使不合法之登記變成合法之登記，甚至進而發生物權得、喪、變更效力，此不啻剝奪真正權利人之權利，亦擾亂土地登記具有公信力之制度，其理明甚。是以，被告抗辯系爭地上權登記既經地政機關依照公告結果辦理登記並為通知，然其他所有權人並未提出更正或異議，應可推認系爭地上權登記應屬合法云云，顯非有據，不足為取。
⒏再按民事訴訟法第355 條第1 項公文書推定為真正之規定，
係指凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之公文書，具有形式證據力，至於是否具備實質證據力，法院仍應本諸經驗法則，依自由心證判斷之。查，本件劉雲振未經系爭土地全體共有人之同意，單獨聲請辦理系爭地上權登記，不備當時土地登記規則第17條所規定之實質要件，應屬無效，自不因業經登記而得補正其不合法。又98年1 月23日新增民法第759 條之1 第1 項之規定，雖有明定不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，惟上開登記之推定效力，既因該地上權欠缺前開土地登記規則所規定之實質要件而無效，已被推翻，則被告自亦無從再以上開規定主張應受推定適法有此權利存在。被告就此所為抗辯，仍非有據，並不可取。
⒐從而，本件被告抗辯系爭地上權係劉雲振本於時效取得而申
請辦理登記云云，核與卷內事證不符，並非事實，本院不能採信。系爭地上權登記既未經系爭土地全體共有人之同意而設定，且劉雲振並未會同系爭土地全體共有人辦理系爭地上權登記，而被告又未能舉證證明劉雲振究有何35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條所規定單獨申請辦理登記之適用，則系爭地上權之登記自因法定要件不備而無效。
㈢、原告主張依民法第821 條、第767 條之規定，訴請塗銷系爭地上權登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦有明文。
⒉查，被告為劉雲振之繼承人，並因分割繼承而成為系爭地上
權之登記名義人，此有卷附土地登記謄本在卷可稽，並經本院依職權調取相關土地登記申請書核閱確認無誤，此有桃園市楊梅地政事務所107 年6 月22日楊地登字第1070007690號函附土地登記申請書在卷可稽（見本院卷第67頁），茲因系爭地上權之登記存有無效之原因，被告為系爭地上權登記名易人之登記狀態，自已妨害原告對系爭土地共有權利行使之圓滿狀態，從而，原告本於民法第767 條、第821 條之規定，訴請被告塗銷系爭地上權之登記，即為有理由，可以准許。
㈣、被告抗辯其已因時效取得系爭地上權，原告不得主張塗銷之，有無理由？本件被告既已自承劉興、劉雲振等人當初均係基於分管契約而占有系爭土地使用，有如前述，則其本應舉證證明究係自何時起改以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，惟綜觀全卷，均未見被告就此加以舉證以實其說，本院自無由輕信。況按時效完成而取得地上權者，僅係取得地上權登記請求權，仍須經登記，始能取得地上權，且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。準此，本件系爭地上權既非係因時效取得之法律上原因而辦理登記，縱令被告另有其他事由而足以再次就系爭土地取得地上權登記請求權，但在被告另行完成地上權登記之前，本於民法第758 條之規定，被告仍無從於本件逕為行使地上權之權利。是被告抗辯其業已因時效而取得系爭地上權，原告不得請求塗銷云云，並無理由，本院不能准許。
六、綜上所述，本件為私法爭議，本院自有審判權限；又因系爭地上權並非劉雲振本於時效取得之登記原因而辦理登記，且因劉雲振申請辦理系爭地上權登記時，乃係單獨為之，既未會同系爭土地之全體共有人而為，也未曾獲得系爭土地全體共有人之同意，依當時有效之土地登記規則第17條第2 項之規定，系爭地上權登記自不合法，而為自始、當然、確定無效。被告既為劉雲振之繼承人，自應繼受系爭地上權登記之瑕疵，而負有塗銷系爭地上權登記之義務。從而，本件原告主張依民法第821 條、第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭地上權之登記，為有理由，可以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
書記官 謝菁菁