臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第1465號原 告 楊麗穗訴訟代理人 錢裕國律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 黃儀采上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬貳仟肆佰柒拾伍元，及自民國一百零七年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬貳仟肆佰柒拾伍元，及自民國一百零七年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除給付責任。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣陸萬參仟元，及自民國一百零七年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲各負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆拾壹萬伍仟元為被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲供擔保後，得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲以新臺幣壹佰貳拾肆萬貳仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳萬壹仟元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告楊碧玲以新臺幣陸萬參仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造係因原告與被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）簽訂「透天房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋合約），及與被告楊碧玲（下逕以名字稱之，與總瑩公司合稱被告）簽訂「透天土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地合約，並與系爭房屋合約合稱系爭2 合約）之權利義務涉訟，依系爭房屋合約第22條及系爭土地合約第11條第1 項約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第22、59頁），故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款分別定有明文。本件原告起訴時，係依系爭2 合約約定，請求總瑩公司給付原告新臺幣（下同）161 萬3,145元、楊碧玲給付原告167 萬6,145 元，並於161 萬3,145 元範圍內，負不真正連帶責任（見本院卷第2 頁）。嗣於民國
107 年8 月31日，提出追加訴之聲明狀（下稱系爭書狀），依系爭2 合約變更請求總瑩公司給付原告219 萬8,220 元、楊碧玲給付原告226 萬1,220 元，及自該書狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並於219 萬8,220 元範圍內，負不真正連帶責任（見本院卷第130 至131 頁）。核原告所為變更與原請求，均係就相同契約關係而主張，請求基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：伊於101 年3 月26日分別與總瑩公司及楊碧玲簽訂系爭房屋合約及系爭土地合約，購買總瑩公司興建之「湯城世紀庚區（下稱系爭建案）編號F 棟79號」之房屋及坐落土地應有部分（下分別稱系爭房屋、系爭土地，合稱系爭不動產），房地總價為790 萬元（按起訴狀誤繕為435 萬元），伊就房地價款於102 年12月16日止已繳付165 萬元，又於
102 年12月25日給付20萬元、103 年10月7 日給付10萬元、
105 年11月25日給付10萬元、106 年5 月11日給付53萬元、
107 年1 月17日給付500 萬元。依系爭房屋合約第10條第1項本文、第14條第2 項約定，總瑩公司應於102 年12月15日前完成系爭房屋之主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，並取得使用執照，於取得使用執照6 個月內通知交屋，惟總瑩公司遲至105 年11月25日始取得使用執照，且迄未通知交屋。依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（下稱應記載事項）第12條第
2 項規定、系爭房屋合約第10條第2 項約定，伊得按「已繳房地總價款」萬分之5 計收逾期取得使用執照之遲延利息，即自102 年12月16日起至105 年11月25日止，計103 萬3,45
0 元；依應記載事項第15條第1 項第4 款規定、系爭房屋合約第14條第2 項約定，伊並得自總瑩公司取得使用執照6 個月之翌日起，按「已繳房地總價款」萬分之5 計收逾期交屋之遲延利息，即自106 年5 月26日起至107 年8 月31日止，計116 萬4,770 元，合計219 萬8,220 元。因系爭2 合約具連帶不可分性，應共同履行，屬聯立契約，故被告應就前開款項對伊負不真正連帶責任。另系爭土地合約第11條第1 款約定，楊碧玲應給付伊已支出之律師費6 萬3,000 元。為此，爰依應記載事項第12條第2 項、第15條第1 項第4 款規定，系爭房屋合約第10條、第14條第2 項、系爭土地合約第11條第1 款約定，請求被告分別給付前開款項，並於219 萬8,
220 元範圍內負不真正連帶給付責任等語。並聲明：㈠總瑩公司應給付原告219 萬8,220 元，及自系爭書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡楊碧玲應給付原告226 萬1,220 元，及自系爭書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前2 項請求於219 萬8,220 元範圍內，如任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內免其給付責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭2 合約為2 不同之獨立契約，僅係為避免系爭房屋及系爭土地分屬不同人所有，方約定一同履行及解除，而屬聯立契約，並非不真正連帶關係，且系爭土地出賣人楊碧玲為自然人，非消費者保護法規範之企業經營者，該法及應記載事項對楊碧玲無適用餘地，又系爭土地無取得使用執照問題，楊碧玲就系爭土地亦無違約情形，自無逾期受罰之問題，原告無權請求楊碧玲支付遲延利息。縱認伊應給付逾期完工之遲延利息，亦應依以房屋價款占總價款比例，計算原告所繳價款中房屋價款之比例，再依系爭房屋合約第10條第1 項約定，扣除102 天大雨、22天颱風假無法施工之期間計124 天始為正當。又上開約定遲延利息之性質屬損害賠償總額預定之違約金，原告請求之數額應以其所受損害為限，而系爭建案於預售階段，附近生活機能並非完善，現因附近商家進駐，依伊查詢591 房屋交易網結果，系爭建案已有漲幅而明顯獲利，原告實未有利益損失，應記載事項就違約金未規定上限，原告請求之違約金誠屬過高，而獲有暴利，應酌減至以年息5%計付方屬公平。再者，依系爭房屋合約第14條約定，伊只要開始進行交屋程序，即無遲延交屋之問題，而兩造已於106 年9 月6 日、同年12月1 日2 度驗屋，並約定於107 年1 月5 日照會銀行撥付款項，於撥款日後30日內完成複驗交屋，因交屋程序複雜，伊非故意拖延或置之不理，是原告請求之交屋遲延利息應扣除106 年9 月6 日至10
7 年1 月5 日之期間，且原告迄未依約撥付貸款，顯未完成對待給付，而有違約情事，伊自不負交屋義務等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、原告於101 年3 月26日分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭房屋合約、系爭土地合約，以總價790 萬元買受系爭不動產；原告於102 年12月16日前已繳付之價款為165 萬元，又分別於103 年2 月25日、103 年10月8 日、105 年11月26日及10
6 年5 月12日，依序給付20萬元、10萬元、10萬元及53萬元；系爭建案興建過程中，共有如附表所示22日遭遇颱風假、
102 日遭遇大雨或豪大雨，嗣於105 年11月10日經桃園市政府核發使用執照，兩造於106 年9 月6 日、同年12月1 日兩次驗屋；原告本件委任律師支出律師費用6 萬3,000 元等情，有系爭2 合約、繳款證明單、客戶繳款明細表、桃園市政府人事處106 年4 月10日桃人考字第10600022226 號函暨檢送資料、使用執照、售後服務記錄單及律師費收據等件在卷可稽（見本院卷第9 至83、93、116 、166 至167 、185 至
188 、242 至243 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第14
6 至147 、246 頁），堪信為真實。
四、原告主張與被告簽訂系爭2 合約，因總瑩公司遲延取得使用執照及遲延通知交屋，原告得依不真正連帶責任關係請求被告給付遲延利息，另請求楊碧玲給付律師費等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠被告就系爭2合約之履行及不履行，應否負不真正連帶責任？㈡原告依系爭房屋合約第10條、應記載事項第12條第2 項，請求被告給付逾期取得使用執照之遲延利息，自102 年12月16日至105年11月25日共計103 萬3,450 元，有無理由？其金額可否以「已繳房地價款」計算？遲延天數可否扣除大雨及颱風期間？㈢原告依系爭房屋合約第14條第2 項、應記載事項第15條第1 項第4 款，請求被告給付逾期通知交屋之遲延利息，自
106 年5 月26日至107 年8 月31日共計116 萬4,770 元，有無理由？㈣原告得請求之前開遲延利息是否應予酌減？㈤原告依系爭土地合約第11條第1 項約定，請求楊碧玲給付律師費6 萬3, 000元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告就系爭2 合約之履行及不履行，應否負不真正連帶責
任？
1.按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。次按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言（最高法院100 年度台上字第848 號判決意旨參照）。
2.查原告雖就系爭房屋及系爭土地與總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房屋合約及系爭土地合約，惟系爭房屋合約第22條（按應為第23條之誤）約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」；系爭土地合約第12條第1 項約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座（按應為「坐」之誤）落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見本院卷第22至23、59頁），足見兩造於締約時除已約定系爭2 合約屬聯立契約，應同時生效、同時解除外，並約定系爭2 合約間具連帶不可分性，應共同履行，房屋或土地單獨給付，不能達契約之目的，任一合約之違反，另一合約亦視為違反，亦即，系爭2 合約之給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭房屋及系爭土地之所有權，如有任一契約無法履約時，系爭2 合約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。是被告對原告就系爭2 合約所約定之全部給付義務負履行之責，被告中任1 人之違約，均可視為另1 人違約，被告間就系爭2 合約之履行，應屬不真正連帶債務責任，就不履約之違約責任亦然，被告辯稱系爭2合約僅為聯立契約，非就違約負責任連帶責任或對他人違約負責，而非屬不真正連帶責任云云，不足為採。
3.被告又辯稱楊碧玲無消費者保護法之適用，且就系爭土地之履行未違約云云。惟按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀消保法第2 條第2 款規定即明。準此，凡以提供商品或服務為營業之廠商業者，不論型態為公司、團體或個人，均為企業經營者，企業經營者非專指公司、團體，亦得為自然人。經查，楊碧玲係總瑩公司負責人張廖貴裕之配偶，有楊碧玲戶籍謄本可佐（見個資等文件卷），其與總瑩公司合作推出湯城世紀建案，以總瑩公司為房屋出賣人，楊碧玲則以坐落基地之所有權人身分出售土地，共同銷售系爭建案之房屋及基地，且系爭2 合約內容，係兩造間就系爭建案預售屋買賣訂立契約，由總瑩公司興建系爭房屋出售予原告，並與楊碧玲分別就房屋、土地訂立買賣契約，顯然楊碧玲與總瑩公司係共同經營同一預售屋銷售事業，自均屬消費者保護法第2 條第2 款所定之企業經營者，而受消費者保護法及系爭應記載事項之規範，堪以認定。實則，承前所述，楊碧玲既應就總瑩公司所負系爭房屋合約之履行或不履行責任，負不真正連帶債務責任，果總瑩公司有違約之情事，不論楊碧玲就系爭土地之履行是否違約、有無消費者保護法之適用，均無礙於其就總瑩公司違約所應負之不真正連帶責任。被告上開所辯，殊無足取。
㈡原告依系爭房屋合約第10條、應記載事項第12條第2 項，
請求被告給付逾期取得使用執照之遲延利息，自102 年12月16日至105 年11月25日共計103 萬3,450 元，有無理由？其金額可否以「已繳房地價款」計算？遲延天數可否扣除大雨及颱風期間？
1.按依民法第233 條第1 項之規定，遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人始得請求遲延利息，倘所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息（最高法院37年上字第8014號判例參照）；惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第576 號判例參照）。經查，系爭房屋合約第10條第1 項、第2 項約定：「本預售屋之建築工程，自民國100 年10月30日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：……㈢因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（即總瑩公司）不能施工者，其影響期間」、「賣方（即總瑩公司，下同）如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方（即原告，下同）」（見本院卷第13至14頁），惟總瑩公司此部分所負之債務係依約定期限完工及取得使用執照，非屬以支付金錢為標的，依上開說明，應認兩造就上開「遲延利息」之約定，其真意應係指違約金而言，合先敘明。
2.系爭建案逾1039日始取得使用執照。系爭建案於95年3 月15日開工，迄105 年11月10日始經桃園市政府核發使用執照，有使用執照在卷為憑（見本院卷第242 至243 頁），已逾系爭房屋合約約定之102 年12月15日，依系爭房屋合約前開約定，原告據此請求總瑩公司給付自102 年12月16日起至105 年11月10日止按日以萬分之5 計算之遲延違約金，即屬有據，原告主張應計算至10
5 年11月25日，容有誤認。又被告主張系爭建案興建過程中，共遭遇22日颱風假及102 日大雨，應自逾期天數中予以扣除，原告固對前開日數不爭執，惟爭執應否扣除（見本院卷第146 頁）。經查，參諸前引系爭房屋合約第10條第1 項第3 款約定可知，系爭房屋合約雖約定具體之取得使用執照日期，惟該日期於符合同項第3 款約定之情事時仍可順延，亦即天災地變等人力不可抗力之事由，致總瑩公司不能施工者，該影響期間即不得計入遲延天數，原告主張該102 年12月15日業已特定，不得為任何扣除云云，固屬無據，惟被告仍應證明該天災地變等不可抗力事由，業已致總瑩公司不能施工，始得扣除。今系爭建案開工後迄取得使用執照時，既有22日颱風假經桃園市政府公布達停止上班上課標準，則前開時間自不得計入總瑩公司遲延之天數，至其餘102 日大雨，依被告所舉資料，至多僅得證於施工期間，有上開日數雨量達大雨程度之情事，但所謂大雨於桃園各地影響並非一致，是否確已造成不能施工之程度，未見被告舉證以實其說，自不能扣除遲延期間，從而系爭建案遲延取得使用執照之天數應為自102 年12月16日起至105 年11月10日止，並扣除22日颱風假期間，計遲延1039日。
3.逾期取得使用執照之遲延違約金應以「已繳房地價款」計算。
⑴按定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立
同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第4 項前段、第5 項分別定有明文。次按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，消費者保護法施行細則第15條定有明文。
⑵查系爭房屋合約前引約款，雖係約定逾期取得使用執照
其遲延利息以已繳「房屋」價款作為計算依據，且系爭土地合約未就逾期取得使用執照有上開遲延利息之約定，似表示就系爭建案逾期取得使用執照，應以原告已繳「房屋」價款作為遲延利息計算之依據。然上開約款，核與應記載事項第12條第1 項本文、第2 項規定：「本預售屋之建築工程應在民國ˍ年ˍ月ˍ日之前開工，民國ˍ年ˍ月ˍ日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」、「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」，係以已繳「房地」價款作為遲延利息之計算依據有所不符，是系爭房屋合約上開約定顯已違反應記載事項。又審諸預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約，不論是一併訂立或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質；且建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122 號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的；然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，況原告所繳付之款項均一併記載在系爭土地合約之付款明細表內，而未標明究竟何筆價金為被告所謂「土地價金」，且各該筆價金均是按房屋興建工程進度為給付，而與「房屋」密切相關，是應認系爭房屋合約以「房屋總價款」作為計算基礎之約定，已與應記載事項規定不符，該約定無效，應逕適用應記載事項之規定，即以「已繳房地價款」計算遲延利息，尚不因系爭2 合約係就系爭房屋與坐落土地分別訂立，而謂應記載事項無適用餘地，否則無異容任被告基於業界陋習，將原本屬於一體之給付巧立名目任意拆裂，規避消費者保護法及脫免分散責任，被告辯稱本件應按比例計算原告已給付價款中之房屋價款金額，再以此做為計算基礎云云，不足為採。
4.綜上，總瑩公司逾期取得使用執照之遲延違約金應依應記載事項規定，以「已繳房地價款」為計算基準，且總瑩公司遲延天數為扣除22日颱風假期間後之1039日。而原告迄該遲延期間前之102 年12月16日止已繳付房地價款為165萬元，嗣於102 年12月25日、103 年10月7 日分別給付20萬元、10萬元，則依上開規定，認原告得請求之遲延違約金為99萬7,375 元【計算式：165 萬×5/ 10000×1039日（自102 年12月16日起至105 年11月10日－22日颱風假）＋20萬×5/10000 ×1030日（自102 年12月25日起至105年11月10日－22日颱風假）＋10萬×5/10000 ×744 日（自103 年10月7 日起至105 年11月10日－22日颱風假）＝99萬7,375 】，且依首揭所述，楊碧玲亦應就此一違約之遲延責任與總瑩公司負不真正連帶債務責任。
㈢原告依系爭房屋合約第14條第2 項、應記載事項第15條第
1 項第4 款，請求被告給付逾期通知交屋之遲延利息，自
106 年5 月26日至107 年8 月31日共計116 萬4,770 元，有無理由？
1.依系爭房屋合約第14條第2 項約定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋……」（見本院卷第16頁）。雖系爭房屋合約就遲延通知交屋乙節，並無違約金之約定，惟應記載事項第15條第1 項第4 款規定：「賣方應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：……4.賣方如未於領得使用執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」，而依消費者保護法第17條第5 項規定，上開應記載事項第15條第1 項第4 款規定內容，亦應構成兩造間關於系爭房屋合約之內容一部，是總瑩公司應於取得使用執照6 個月內通知原告進行交屋，如有逾期，每逾1 日即應就已繳房地價款按萬分之5 計算遲延利息予原告，且總瑩公司此部分所負之債務係依約通知交屋，依前揭說明，應認此「遲延利息」約定之真意應係指違約金。
2.原告主張總瑩公司迄今仍未交屋，為被告否認，並辯稱已進行驗屋，只要交屋程序開始進行，即無所謂遲延之問題云云。惟查，系爭房屋合約除第14條約定通知交屋期限外，並於第12條第1 、2 項約定驗收：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力、瓦斯之配管及埋設等必要公共設施後，應通知買方於七日內進行驗收手續。買方就本合約所載之房屋若有瑕疵或未盡事宜時，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕……完成修繕時買方應會同賣方辦理交屋手續受領房屋之交付……」等語（見本院卷第15頁），可認總瑩公司於取得使用執照及完成配管、埋設等必要公共設施後，始通知買方進行驗收手續，若有需修繕者，於修繕後始辦理交屋相關程序。是以，所謂通知驗屋，至多僅係通知交屋前之先行階段，不能逕以通知驗屋即遽認等同於通知交屋，蓋以賣方在「通知驗屋」之際，房屋之瑕疵或修繕狀態均尚未經買方檢查或認可，核與賣方「通知交屋」時，房屋之瑕疵或修繕狀態業已完成並經買方檢查核可，並不相同。系爭房屋合約第12條僅係通知買方就房屋設備進行驗收之約定，需依此條約定完成驗屋之修繕後，始能依第14條約定通知買方辦理交屋手續，二者顯有先後之別，不能混為一談。故被告上開所辯，顯非有據，無從採憑。
3.兩造曾於106 年9 月6 日、106 年12月1 日兩度進行驗屋程序，為兩造所不爭執如前，又原告主張兩造於106 年12月1 日第二度進行驗屋時，系爭房屋仍有諸多瑕疵存在乙節，亦有被告提出之售後服務紀錄單1 紙在卷可稽（見本院卷第188 頁），依前開關於系爭房屋合約約定之說明，及系爭房屋合約第14條第2 項第3 款約定：「……於交屋時雙方應履行下列各項義務：……㈢買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）」（見本院卷第17頁），本應係於完成修繕而完成驗屋後，總瑩公司始得通知交屋，並於總瑩公司通知交屋後，辦理交屋手續時，原告始需結算應付未付款項。惟106 年12月1 日驗屋時，原告簽署之售後服務紀錄單，除列有多項瑕疵外，另記載「客戶（指原告）於107 年1 月5 日同意銀行照會撥款，以撥款日算30日內完成複驗交屋，逾期由公司（指總瑩公司）補貼貸款利息」（下稱系爭文字），觀諸其文意，僅載明原告應於107 年1 月5 日同意銀行撥款之意，並未要求被告於此之前完成瑕疵修繕之旨，反係約明以撥款日起算30日完成複驗交屋，準此，兩造顯已約明原告同意銀行撥付貸款之義務先於總瑩公司修繕驗屋瑕疵及交屋之義務，並約定總瑩公司交屋之日為撥款日起30日。由是可知，於106 年12月1 日兩造第二度驗屋為系爭文字之約定時，兩造實已逕自約定交屋之時間，而可認總瑩公司至遲於斯時即已為交屋之通知，否則有先為通知銀行撥款義務之原告，若遲未通知，總瑩公司卻仍要持續負遲延通知交屋之義務，難謂事理之平，惟此無礙於總瑩公司前已生之遲延通知交屋違約責任。又原告已於107 年1 月19日通知銀行撥付500萬元貸款，有被告提出之客戶繳款明細表在卷為憑（見本院卷第116 頁），原告辯稱係因第二度驗屋仍有不合格，致無法於107 年1 月進行銀行照會撥款，被告主張原告尚未依約撥付貸款云云，均有誤認，且因兩造已於106 年12月1 日以系爭文字約定代通知交屋，則縱原告於其後之10
7 年1 月19日通知銀行撥付500 萬元貸款，亦與總瑩公司前已生之遲延通知交屋違約責任無涉。
4.今總瑩公司係於105 年11月25日取得系爭建案之使用執照，依上開約定，應於106 年5 月25日前通知原告交屋，總瑩公司迄106 年12月1 日始與原告以系爭文字約定取代總瑩公司之通知交屋義務，顯已逾上開約定之期限，原告依應記載事項第15條第1 項第4 款規定，請求自106 年5 月26日起至106 年12月1 日止，計190 日，按已繳付房地價款每逾1 日以萬分之5 計算之遲延違約金，即屬有據，逾此範圍之請求，則不應准許。又依前所述，於該遲延期間內，原告至106 年5 月25日為止，已繳付房地價款258 萬元（計算式：165 萬＋20萬＋10萬＋10萬＋53萬＝258 萬）。則依上開規定，原告得請求之逾期通知交屋違約金為24萬5,100 元【計算式：258 萬×5/ 10000×190 日（自
106 年5 月26日起至106 年12月1 日）＝24萬5,100 】，且依首揭所述，楊碧玲亦應就此一違約之遲延責任與總瑩公司負不真正連帶債務責任，原告此部分之請求，亦屬有理。
㈣原告得請求之前開遲延利息是否應予酌減？
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又該條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求；後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第
250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條復有明定。
違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。違約金過高之酌減固屬法院之權限，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，不論係懲罰性違約金性質，或損害賠償預定性違約金性質，均為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。被告雖另抗辯上開遲延利息約定之性質屬違約金，原告請求數額以其所受損害為限，因系爭建案房地價格上漲，應酌減按年息5%計算遲延利息云云。惟查：
1.原告依據應記載事項第12條第2 項、第15條第1 項第4 款規定，請求被告給付逾期取得使用執照、逾期交屋之遲延利息，均屬遲延違約金之性質，業如前述，又依前引上開
2 條文規定，未載明該違約金之性質，且遍觀系爭2 合約，亦別無總瑩公司遲延取得使用執照、遲延交屋時，原告併得請求損害賠償之約定，則依民法第250 條第2 項前段規定，上開約定之違約金應視為損害賠償總額預定性質之違約金，堪以認定。
2.今系爭房屋合約為總瑩公司預先擬定供不特定多數消費者購買預售屋之定型化契約，應受消費者保護法第17條之規範，而應記載事項第12條、第15條第1 項第4 款規定，既為主管機關依消費者保護法之授權所定之規範，則主管機關經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專業判斷為此規範，企業經營者及消費者均應受其拘束。今原告依應記載事項第12條第2 項、第15條第1 項第4 款規定，請求以每日萬分之5 之比例計算遲延違約金，已屬主管機關所定之最低下限，換算成週年利率則為5%，未逾越民法第205 條所定最高週年利率20 %之限制，難認有過高之情事，實無再予酌減之必要。況違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，被告2 人分別為專業建設公司及其負責人之配偶，對於應記載事項之規定應知之甚詳，且又身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束。遑論本件原告請求被告給付之遲延違約金高達
100 餘萬元，實係因總瑩公司逾期1039日始取得使用執照，於取得使用執照後又已逾190 日未予交屋所致，此顯係可歸責於總瑩公司，且違約情節實屬重大，倘總瑩公司未逾期違約，或縱使逾期違約，但逾期日數未有如此之多時，即無須給付高額違約金予原告，倘被告於違約時，仍得任意指摘違約金或遲延利息過高而要求核減，無異將被告不履行契約之不利益歸由原告分攤，不僅對原告難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。至系爭建案房地價格之漲跌，與總瑩公司逾期取得使用執照及逾期通知交屋全然無涉，自不得以此作為酌減違約金之理由。綜上，被告以可歸責於總瑩公司之事由空言辯稱遲延利息之約定過高，應予酌減，而未提出任何證據可得佐證總瑩公司無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，且其情形特別值得減輕責任之情狀，其主張自無可採。
㈤原告依系爭土地合約第11條第1 項約定，請求楊碧玲給付
律師費6 萬3, 000元，有無理由？
1.系爭土地合約第11條第1 項約定：「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」（見本院卷第59頁）。倘一部勝訴、一部敗訴時，訴訟費用之負擔尚得適用民事訴訟法第79條之規定，至於律師費應如何負擔，則有疑義，依前引消費者保護法第11條第2 項規定，應為有利於消費者即原告之解釋，亦即，於原告全部敗訴之情形，始得命原告負擔楊碧玲之律師費，倘原告為一部勝訴、一部敗訴者，仍應由楊碧玲負擔原告之律師費。
2.經查，原告委請律師提起本件第一審訴訟，已支出律師費
6 萬3,000 元，業認如前。又本件給付遲延之債務不履行責任，雖係因總瑩公司遲未取得系爭建案之使用執照而起，然系爭2 合約具連帶不可分性，應共同履行，任何一部分違約，視同被告均違約，亦如前述，而本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於原告與被告間，自應認為原告就本件支出之律師費，均係為其與被告間之訴訟所生而不可割裂，本件既為原告為一部勝訴、一部敗訴之判決，依前開約定及說明，原告就本件訴訟支出之第一審律師費6 萬3,000 元請求楊碧玲負擔，為有理由，應予准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第25
0 條第2 項定有明文。違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院62年台上字第1394號固著有判例，惟此係指於債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付違約金外，不得另請求加計遲延利息以賠償其損害而言，然尚非謂債權人就債務人遲延給付違約金，亦不得請求債務人加付遲延利息。經查，原告就其因被告2 人逾期取得系爭建案使用執照所受之損害，除請求被告給付上開違約金外，並未更請求被告給付按已繳價金在此期間內所生之遲延利息，揆諸上開說明，並無不合。而原告就被告所負上開違約金債務、楊碧玲給付律師費部分，為無確定期限、無從另為約定利率之債務，原告自得依上開規定請求自被告收受系爭書狀繕本翌日依法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，又系爭書狀繕本係於107 年9 月10日分別送達被告，有本院送達回證在卷可稽（見本院卷第139 、141 頁），則原告就上開請求併請求被告均自107 年9 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭房屋合約第10條第1 項、第2 項、第14條第2 項、系爭土地合約第12條第1 項約定，並依應記載事項第12條第2 項、第15條第1 項第4 款規定，請求被告依不真正連帶債務關係，給付逾期取得使用執照之遲延違約金99萬7,375 元、逾期通知交屋之遲延違約金24萬5,100 元，合計124 萬2,475 元（99萬7,375 元＋24萬5,100 元＝124萬2,475 元），及均自107 年9 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另依系爭土地合約第11條第1 項約定，請求楊碧玲給付律師費6 萬3,000 元，及自107 年9 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 11 月 23 日
民事第四庭 法 官 羅詩蘋附表：
┌─┬────────┐│項│ 桃園颱風假日期 ││次│ │├─┼────────┤│ 1│96 年8 月18日 │├─┼────────┤│ 2│96 年9 月18日 │├─┼────────┤│ 3│96 年10月6 日 │├─┼────────┤│ 4│96 年10月7 日 │├─┼────────┤│ 5│97 年7 月28日 │├─┼────────┤│ 6│97 年9 月13日 │├─┼────────┤│ 7│97 年9 月14日 │├─┼────────┤│ 8│97 年9 月28日 │├─┼────────┤│ 9│97 年9 月29日 │├─┼────────┤│10│98 年8 月7 日 │├─┼────────┤│11│98 年8 月8 日 │├─┼────────┤│12│99 年9 月19日 │├─┼────────┤│13│101 年8 月2 日 │├─┼────────┤│14│102 年7 月12日 │├─┼────────┤│15│103 年7 月23日 │├─┼────────┤│16│104 年7 月10日 │├─┼────────┤│17│104 年8 月8 日 │├─┼────────┤│18│104 年9 月28日 │├─┼────────┤│19│104 年9 月29日 │├─┼────────┤│20│105 年7 月8 日 │├─┼────────┤│21│105 年9 月27日 │├─┼────────┤│22│105 年9 月28日 │└─┴────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
書記官 郭怡君