臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第1692號原 告 彭鈴智訴訟代理人 錢裕國律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 楊劍合
黃儀采上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣參拾玖萬肆仟參佰參拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司以新臺幣參拾玖萬肆仟參佰參拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，原告與被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、楊碧玲分別簽訂之透天房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）第22條、透天土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約）第11條第1 項前段均約定：「凡因本件買賣約定而涉訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院」等情，有上開文書在卷可按（見本院卷第22頁及第39頁），係就本件債務所生訴訟之合意管轄約定，是本院有第一審管轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國100 年2 月17日與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，約定原告向被告總瑩公司、楊碧玲購買湯城世紀庚區Ｆ棟67號房屋及所其坐落基地應有部分（下稱系爭不動產），房地價金為新臺幣（下同）790 萬元。依系爭房屋契約第10條第1 項及第14條第2 項約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，及應於取得使用執照後6 個月內通知交屋，惟被告總瑩公司遲至105 年11月10日始取得使用執照，且迄仍未交屋。而原告業已分別於100 年2 月17日給付被告房地價金65萬元、於100 年9 月8 日給付被告房地價金16萬元、於101 年11月25日給付被告房地價金15萬元、於101 年2 月20日給付被告房地價金16萬元、於101 年4 月17日給付被告房地價金16萬元、於101 年8 月6 日給付被告房地價金16萬元、於101 年
9 月17日前給付被告房地價金16萬元、於101 年11月20日前給付被告房地價金8 萬元、於103 年1 月7 日前給付被告房地價金16萬元、於103 年10月7 日給付被告房地價金8 萬元、末於105 年11月25日給付被告房地價金8 萬元，而依內政部於99年8 月16日修正而公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（下稱內政部預售屋買賣應記載事項）第12條第2 項及第15條第1 項第4 款規定，如逾期未取得使用執照及未於領得使用執照6 個月內通知交屋，每逾1 日應按已繳房地價款萬分之5 計算遲延利息，是被告總瑩公司應給付原告逾期取得使用執照及逾期通知交屋之遲延利息各100 萬4,120 元、29萬4,000 元。又系爭房屋契約第22條及系爭土地契約第12條第1 項均約定：系爭房屋及土地契約具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效等文字，堪認系爭房屋及土地契約之當事人均已約定系爭房屋及土地具有連帶不可分性應共同履行，屬聯立契約，是被告楊碧玲亦應就上開「遲延利息」負給付之責。另依系爭土地契約第11條第1 項後段約定，被告楊碧玲應賠償原告因系爭土地契約涉訟而支出之律師費用6 萬3,000 元。為此，爰依系爭房屋契約第10條第2 項及系爭土地契約第11條第1款之約定、92年1 月22日修正之消費者保護法第17條第1 項、第2 項、內政部預售屋買賣應記載事項第12條第2 項及第15條第1 項第4 款之規定所生法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告總瑩公司應給付原告129 萬8,120 元，及自本件起訴狀繕本送達被告總瑩公司之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告楊碧玲應給付原告136萬1,120 元，及自本件起訴狀繕本送達被告楊碧玲之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢前二項請求於
129 萬8,120 元範圍內，被告其中一人已履行給付，他被告於已履行範圍內免除給付義務；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以：㈠依系爭房屋契約第10條第1 項及第14條第2 項約定，被告總
瑩公司應於102 年12月15日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，及應於取得使用執照後6 個月內通知交屋，然被告楊碧玲就系爭土地契約並無違約之情，故原告請求被告楊碧玲給付上開遲延利息及律師費用，即屬無據。
㈡系爭房屋契約與系爭土地契約之聯立，係為避免兩造僅就系
爭房屋契約或系爭土地契約擇一履行，造成系爭房屋與土地所有權分歸不同人所有之情，與不真正連帶債務尚屬有間，故被告二人間就上開遲延利息部分不負不真正連帶賠償責任。
㈢系爭房屋契約與系爭土地契約係分別簽立，本質上為不同之
獨立契約，與應記載事項將買賣標的房屋及土地訂立於同一契約內不同，況被告楊碧玲係自然人，自無消費者保護法第17條及應記載事項之規定之適用。
㈣縱認被告應給付遲延利息，惟應以系爭房屋價款占系爭不動
產總價款之比例，計算原告已繳納之價款中房屋價款所占比例，並審酌系爭不動產施工期間，計有如附表一所示22日颱風假及32日大雨期間，不計入遲延期間，據以計算遲延利息。
㈤又原告購買系爭不動產時之每坪售價約為14萬元，迄今相同
產品之每坪售價則達每坪18萬2,500 元以上，且周遭已有大型量販店及商家進駐，生活機能趨於完善，堪認原告購買系爭不動產顯有獲利，則本件關於逾期取得使用執照之遲延利息既屬於違約金性質，原告實際受損輕微且獲有利益，亦應酌減此部分之違約金。
㈥另被告總瑩公司已於106 年7 月21日移轉系爭不動產所有權
予原告，則原告迄今既尚未依106 年12月22日之售後服務記錄單之約定，通知貸款銀行撥付價金尾款，被告總瑩公司就此主張同時履行抗辯權後，自無遲延履行交屋之義務可言，原告對於被告總瑩公司之逾期通知交屋之遲延利息29萬4,00
0 元之請求，乃屬無據。㈦依此，原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告
之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠原告於100 年2 月17日與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽訂系
爭房屋契約、系爭土地契約，約定原告向被告總瑩公司、楊碧玲購買系爭不動產，房地價金為790 萬元。
㈡依系爭房屋契約第10條第1 項約定，被告總瑩公司應於102
年12月15日前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，惟被告總瑩公司遲至105 年11月10日始取得使用執照。
㈢原告業已分別於100 年2 月17日給付被告房地價金65萬元、
於100 年9 月8 日給付被告房地價金16萬元、於101 年11月25日給付被告房地價金15萬元、於101 年2 月20日給付被告房地價金16萬元、於101 年4 月17日給付被告房地價金16萬元、於101 年8 月6 日給付被告房地價金16萬元、於101 年
9 月17日前給付被告房地價金16萬元、於101 年11月20日前給付被告房地價金8 萬元、於103 年1 月7 日前給付被告房地價金16萬元、於103 年10月7 日給付被告房地價金8 萬元、末於105 年11月25日給付被告房地價金8 萬元。
四、得心證之理由：㈠按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結
合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但若其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。又按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，最高法院96年度台上字第1809號判決意旨可資參照。經查，系爭房屋契約第22條前段約定：「本約之附件視為本約之一部份，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除…」等語（見本院卷第22頁）、系爭土地契約第12條第1 項約定：「本約之附件視為本約之一部份，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」等語（見本院卷第39頁），可見，兩造於締約時已約定系爭房屋契約與土地契約彼此間，具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部不履約，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部分不履約時，即視為全部違約，足認，系爭房屋契約與土地契約間，性質上屬聯立契約而具有連帶不可分性。又被告二人對於原告固應負系爭房屋契約、土地契約所約定之全部給付義務，被告總瑩公司之違約，應視為另一被告楊碧玲違約，然原告係依系爭房屋契約第10條第2 項約定，請求被告總瑩公司給付上開遲延利息，而該房屋契約第10條第
2 項約定屬債權契約，為特定人間之權利義務關係，原告據此僅得向被告總瑩公司請求相關給付，而不得以之對抗該房屋契約以外之第三人即被告楊碧玲，此為債之相對性原則之當然解釋，惟原告於本件對於被告楊碧玲請求負擔違反系爭土地買賣契約之責任，卻捨系爭土地契約所生之相關約款或法律規定，而逕依系爭房屋契約第10條第2 項約定而為請求，自屬無據。至原告雖主張：被告二人間就系爭房屋契約、土地契約之履行，屬不真正連帶債務責任，未履約時之違約責任亦然云云，然所謂不真正連帶債務，係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照），而原告於本件對於被告總瑩公司及楊碧玲請求負擔違反系爭房屋契約及土地契約之責任，應本於各別之發生原因而為之，詳言之，其對於被告總瑩公司應依系爭房屋契約第10條第
2 項約定，而對於被告楊碧玲則應依系爭土地契約及其他如民法之相關條款或規定，該二義務人間未必具有同一目的而須對於原告各負完全相同之全部給付義務，是系爭房屋契約、土地契約於未履約時之違約責任，要非不真正連帶債務，原告此部分之主張，尚有誤會。
㈡次按依民法第233 條第1 項之規定，遲延之債務以支付金錢
為標的者，債權人始得請求遲延利息，倘所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息（最高法院37年上字第8014號判例意旨參照）；惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第576 號判例意旨參照）。經查，系爭房屋契約第10條第1 項、第2 項約定：「本預售屋之建築工程，自101 年10月30日前開工，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：…（三）因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方（即被告總瑩公司）不能施工者，其影響期間…」、「賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方」（見本院卷第13頁及第14頁），惟被告總瑩公司此部分所負之債務係依約定期限完工及取得使用執照，非屬以支付金錢為標的，依上開說明，應認兩造就上開「遲延利息」之約定，其真意應係指「違約金」而言，合先敘明。
㈢繼按「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費
者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」、「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」，92年1 月22日修正之消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第2 項分別定有明文。又「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用」、「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」，83年11月2 日訂定之消費者保護法施行細則第15條亦有明定。本院將前述系爭房屋契約第10條第1 項、第2 項約定之內容，與內政部預售屋買賣應記載事項第12條第1 項、第2項規定：「（一）本預售屋之建築工程應在民國＿年＿月＿日之前開工，民國＿年＿月＿日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。2.因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳『房地價款』依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」加以對照、比對，可知，系爭房屋契約第10條第2 項約定賣方逾期完工者，每逾一日應按「已繳房屋價款」萬分之五計算遲延利息（違約金之意）之內容，乃與內政部預售屋買賣應記載事項第12條第2 項所明文應以「已繳房地價款」計算之規定不同。惟觀諸內政部預售屋買賣應記載事項第3 條房地標示及停車位規格所示內容：「（一）土地坐落：＿縣（市○○鄉○鎮○市○區○○段○○段○地號等＿筆土地，面積共計＿平方公尺（＿坪），使用分區為都市計畫內＿區（或非都市土地使用編定為＿區＿用地）。（二）房屋坐落：同前述基地內「＿」編號第＿棟第＿樓第＿戶（共計＿戶），為主管建築機關核准＿年＿月＿日第＿號建造執照（建造執照暨核准之該戶房屋平面圖影本如附件）。…」、內政部預售屋買賣應記載事項第4條房地出售面積及認定標準所示內容：「（一）土地面積：買方購買「＿」＿戶，其土地持分面積＿平方公尺（＿坪），應有權利範圍為＿，計算方式係以主建物面積＿平方公尺（＿坪）占區分所有全部主建物總面積＿平方公尺（＿坪）比例計算（註：如有停車位應敘明車位權利範圍或以其他明確計算方式列明），如因土地分割、合併或地籍圖重測，則依新地號、新面積辦理所有權登記。（二）房屋登記面積：本房屋面積共計＿平方公尺（＿坪），包含：1.主建物面積計＿平方公尺（＿坪）。2.附屬建物面積，即竣工圖上之陽臺＿平方公尺（＿坪）、雨遮＿平方公尺（＿坪）及屋簷＿平方公尺（＿坪），合計＿平方公尺（＿坪）。附屬建物未明列項目、面積者不予計價。3.共有部分面積計＿平方公尺（＿坪）。4.主建物面積占本房屋登記總面積之比例＿％。
」，可知，內政部預售屋買賣應記載事項第12條第2 項規定，關於被告逾期取得使用執照之違約金計算，應以「已繳房地價款」計算，乃係基於「房屋與土地」均為「同一份買賣契約」之前提下所為之規定，然本件房地買賣行為，卻分別存在系爭房屋及土地契約之二份房地契約，自不適用內政部預售屋買賣應記載事項第12條第2 項規定，而依系爭房屋契約第10條第2 項約定，被告逾期取得使用執照所生違約金之計算，仍應以「已繳房屋價款」作為計算基礎。至原告雖另主張：被告係基於業界陋習，將原告本為一體之給付巧立名目任意拆裂，分散脫免責任甚明，其係意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任云云，然基於憲法第23條及中央法規標準法第5 條之規定所揭示之「法律保留原則」，縱內政部預售屋買賣應記載事項之規範有所疏漏，亦應由內政部修改後方得以之作為適用之基礎，尚不得類推適用有所缺漏之內政部預售屋買賣應記載事項作為限制被告於憲法上所保障之契約自由、財產權之依據，是原告此部分之主張，亦屬無據。而系爭房屋契約第10條第2 項所約定之「已繳房屋價款」，應依系爭房屋契約、土地契約所約定之房屋買賣價款占房地買賣價款之比例而為認定，較為公平、合理。
㈣復查，兩造於系爭房屋契約第10條第1 項約定被告總瑩公司
原應於102 年12月15日取得使用執照，然被告總瑩公司直至
105 年11月10日始取得使用執照，此為兩造所不爭執，業如前述，是被告總瑩公司此部分之違約事實，至為灼然，原告自得依系爭房屋買賣契約第10條第2 項約定對於被告總瑩公司請求以「遲延利息」為名之違約金。進論之，依系爭房屋契約第10條第2 項約定，賣方如逾前款期限未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款依萬分之五計算遲延利息予買方，故原告請求本件此部分違約金之權利，乃於被告總瑩公司在10
2 年12月16日未依約完工時即持續發生，原告據此請求被告總瑩公司給付自102 年12月16日起至105 年11月10日止按日以萬分之五計算之遲延取得使用執照之違約金，即屬有據。㈤又依系爭房屋契約第10條第1 項第3 款約定可知，因天災地
變等人力不可抗力之事由，致被告總瑩公司不能施工者，該影響期間不計入完工期日之天數。經查，被告總瑩公司於系爭不動產之施工期間中桃園地區有如附表一所示之颱風假及豪大雨之天數之事實，為兩造於本院107 年10月3 日及同年11月21日之言詞辯論程序中所不爭執，而如附表一所示之22日颱風假，既係經桃園市政府公告達停止上班標準，則前開時間自不得計入被告總瑩公司遲延取得使用執照之天數，應予扣除之。至於如附表一所示之32日豪大雨天數，至多僅得證明於被告總瑩公司施工期間，如附表一所示豪大雨之日數有雨量達大雨或豪雨程度之情事，惟前揭雨勢於桃園市之各區影響可能並非一致，是否確實造成被告總瑩公司不能施工，未見被告總瑩公司舉證以實其說，自難僅以上揭資料，即認該些豪大雨日之雨量已致被告總瑩公司不能為任何施工行為（例如室內施工等）而屬前開約定之不可抗力因素。是則，本件僅能將如附表一所示之22日颱風假自取得使用執照之遲延期間中扣除，應堪認定。準此，被告總瑩公司因系爭房屋契約第10條第1 項第3 款所得主張扣除之天數即為22日，其前開所辯應扣除超過22日之颱風及豪大雨日數部分，殊非可取。
㈥職是，被告總瑩公司依系爭房屋契約之約定，應於102 年12
月15日取得使用執照，但遲至105 年11月10日始取得，而依原告已繳付之房地價款之各階段加以區分遲延期間（繳付情形詳如兩造所不爭執之事實欄㈢、遲延期間須扣除如附表一所示之22日颱風假），復審酌系爭房屋契約、土地契約所約定之房屋買賣價款占房地買賣價款之比例（即為十分之四）而為認定「已繳房屋價款」之具體數額。進而，原告自得向被告總瑩公司請求以「遲延利息」為名義之如附表二所示違約金。
㈦被告總瑩公司雖抗辯：本件遲延取得使用執照之違約金應予
酌減云云。惟查，依系爭房屋契約第10條第2 項以所繳房屋價款以按日計算5/10000 遲延利息，換算週年利率為18.25%，亦未逾民法第205 條之法定最高利率限制；況被告總瑩公司身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該遲延利息約定之拘束；再者，被告總瑩公司遲延履約之時間非短，違約情節非輕，且除如附表一所示之22日颱風假外，被告總瑩公司並未提出具體證據證明本件建案未如期取得使用執照有何不可歸責於己之事由，或有何值得減輕責任之情狀，自難率認該遲延利息約定有過高情事，是認被告總瑩公司此部分所辯，洵無足採。㈧而卷附之系爭房屋契約第14條第2 項第1 款約定：「賣方應
於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋；於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方」（見本院卷第16頁至第17頁），有系爭房屋契約書1 份在卷可參，僅為申明被告總瑩公司於交屋時應「付清」遲延利息而已，並非限制原告須至被告總瑩公司交屋時，始可請求被告總瑩公司因遲延完工所應給付之遲延利息，亦無延後遲延利息清償期之效果，且上開約定被告總瑩公司於取得使用執照6 個月內通知原告進行交屋手續，已相當程度延後被告總瑩公司辦理交屋手續之期限，倘欲限制原告延後請求給付遲延利息之期日，亦應於契約內予以明文約定，始符兩造間之利益平衡，然系爭房屋契約既未限制原告須於交屋時始得請求遲延利息，自難將前開條文採為對於原告不利益之解釋，是被告總瑩公司此部分抗辯，乃無可採。
㈨按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文；又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院10
7 年度第8 次民事庭會議決議可資參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第345 條、第348 條第1 項、第367 條分別定有明文。經查，系爭不動產之買賣價金為790 萬元，原告業已於105 年11月25日前給付被告價金200 萬元，此為兩造所不爭執，則原告尚未給付被告590 萬元之買賣價金，依如附表二所示之房地價金比，換算房屋買賣價金為236 萬元，參諸前開民法等規定，原告與被告總瑩公司就「該房屋尾款之給付義務」與「該房屋之交付義務」間乃係互居於對待給付之關係，而依系爭房屋契約第14條第2 項約定，被告總瑩公司就「該房屋之交付義務」應於領得使用執照日即105 年11月10日後六個月內履行之，又依卷附之106 年12月22日之售後服務記錄單所示之內容（見本院卷第125 頁），原告就「該房屋尾款之給付義務」須於106 年12月22日通知貸款銀行撥款而履行之，迄本件言詞辯論終結時，原告及被告總瑩公司就其等各應負之上開義務均已陷於給付遲延，故被告總瑩公司辯稱：在原告繳納上開積欠款項前得拒絕交屋而主張同時履行抗辯權等語，應屬有據，進而，參諸前開決議之意旨，於被告總瑩公司合法行使同時履行抗辯權後，其遲延交屋之責任即溯及免除，是原告依內政部預售屋買賣應記載事項第15條第1 項第4 款規定，請求被告總瑩公司給付遲延交屋之遲延利息29萬4,000 元，乃無理由。至原告雖主張：依系爭房屋合約第14條第2 項第3 款約定：「……於交屋時雙方應履行下列各項義務：……（三）買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。」（見本院卷第16頁至第17頁），可見，原告係於被告總瑩公司通知交屋後，於辦理交屋手續時，始需結算應付未付款項，被告總瑩公司既有先為通知之義務，被告總瑩公司以原告尚未繳清所有價款為由而謂無通知辦理交屋之義務，或以之行使同時履行抗辯，均無可採等語，然上開約定僅為申明原告於交屋時應「付清」本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續而已，並非限制被告總瑩公司須至交屋時，始可請求原告給付上開買賣價金之尾款，亦無延後上開買賣價金之尾款清償期之效果，倘欲限制被告總瑩公司延後請求給付上開買賣價金之尾款之期日，亦應於契約內予以明文約定，始符兩造間之利益平衡，然系爭房屋契約既未限制被告總瑩公司須於交屋時始得請求上開買賣價金之尾款，自難將前開條文採為對於被告總瑩公司不利益之解釋，是應將系爭房屋契約第14條第2 項之約定作同一解釋，不因係同條項中之第1 款或係第3 款之約定而有不同之定性，原告此部分主張，亦無可採。
㈩經查，系爭土地契約第11條第1 項約定：「凡因本件買賣約
定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」（見本院卷第39頁），有系爭土地合約書1 份在卷可稽，又原告委請律師提起本件訴訟，而支出律師費6 萬3,000 元，亦有原告訴訟代理人於107 年3 月1 日所出具之收據1 份在卷可參。而原告於本件對於被告楊碧玲請求負擔違反系爭土地買賣契約之責任，卻捨系爭土地契約所生之相關約款或法律規定，而逕依系爭房屋契約第10條第2 項約定而為請求，乃屬無據，已如前述，則原告於本件因系爭土地契約而涉訟，惟乃屬「敗訴之一方」，是原告依系爭土地合約第11條第1 項約定，請求被告楊碧玲負擔本件所支出之第一審律師費6 萬3,000 元，自無理由。
五、再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文；再按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」，最高法院62年台上字第1394號判例意旨可參。經查，「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳『房地價款』依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期3 個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」，卷附之系爭房屋契約第10條第2 項有明文約定（見本院卷第14頁），而原告乃按前開系爭房屋契約第10條第2 項向被告請求給付遲延利息，然觀諸前開約定所示內容，係以被告總瑩公司遲延取得使用執照之天數及原告已繳納房屋價款之數額，而決定「遲延利息」金額之多寡，核該「遲延利息」之性質，應屬損害賠償總額預定性之違約金，參諸前旨，原告除得請求上開「遲延利息」外，尚不得請求上開「遲延利息」之遲延利息。依此，原告於此併請求上開「遲延利息」自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率息5 ％計算之遲延利息，不應准許。
六、綜上，原告依系爭房屋買賣契約第10條第2 項約定，請求被告總瑩公司給付逾期取得使用執照之以「遲延利息」為名義之如附表二所示違約金，洵屬有據，應予准許，然逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、又原告及被告總瑩公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告就本件勝訴部分因金額未逾50萬，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，而被告總瑩公司請准宣告免為假執行之部分，合於法律規定，爰酌定相當擔保金予以准許。至原告就本件敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請乃失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審核後與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 姚葦嵐正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 呂欣蓉┌─────────────────────────┐│附表一： │├──┬────────┬─────────────┤│編 │ 桃園颱風假日期 │ 桃園大雨或豪大雨日期 ││ ├────────┼───────┬─────┤│號 │ 日期 │ 日期 │ 分級 │├──┼────────┼───────┼─────┤│１ │96年8 月18日 │95年4 月10日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│２ │96年9 月18日 │95年5 月30日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│３ │96年10月6 日 │95年6 月6 日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│４ │96年10月7 日 │95年6 月7 日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│５ │97年7 月28日 │95年6 月9 日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│６ │97年9 月13日 │95年9 月10日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│７ │97年9 月14日 │96年6 月3 日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│８ │97年9 月28日 │96年6 月6 日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│９ │97年9 月29日 │96年6 月7 日 │ 大雨 │├──┼────────┼───────┼─────┤│１０│98年8 月7 日 │96年6 月8 日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１１│98年8 月8 日 │96年8 月14日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１２│99年9 月19日 │97年5 月5 日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１３│101 年6 月20日 │97年7 月18日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１４│101 年8 月2 日 │97年9 月12日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１５│102 年7 月12日 │97年9 月15日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１６│102 年7 月13日 │98年6 月4 日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１７│102 年8 月21日 │99年8 月30日 │ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１８│103 年7 月23日 │100 年7 月15日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│１９│104 年7 月10日 │100 年5 月16日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２０│104 年8 月8 日 │100 年6 月25日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２１│104 年9 月28日 │101 年5 月2 日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２２│105 年7 月8 日 │101 年6 月11日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２３│ │101 年6 月12日│ 大豪雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２４│ │101 年9 月14日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２５│ │102 年5 月11日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２６│ │102 年8 月20日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２７│ │102 年8 月29日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２８│ │103 年5 月21日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│２９│ │103 年9 月22日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│３０│ │104 年10月9 日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│３１│ │105 年5 月16日│ 大雨 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼─────┤│３２│ │105 年6 月2 日│ 大雨 ││ │ │ │ │└──┴────────┴───────┴─────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二： │├────────────────────────────────────────┤│ 各 期 間 遲 延 利 息 金 額 ││ │├────────────────────────────────────────┤│⒈3,160,000 元7,900,000 元＝0.4 （房屋價款占房地價款之比例）。 ││⒉遲延取得使用執照之各期間日數： ││ ⑴102 年12月16日起至103 年1 月7 日止，計23日，扣除如附表二編號1 至17之颱風假，││ 此期間之遲延日數共計6 日。 ││ ⑵103 年1 月8 日起至103 年10月7 日止，計273 日，扣除如附表二編號18之颱風假，此││ 期間之遲延日數共計272 日。 ││ ⑶103 年10月8 日起至105 年11月10日止，計765 日，扣除如附表二編號19至22之颱風假││ ，此期間之遲延日數共計761 日。 ││⒊遲延取得使用執照之各期間遲延利息： ││ ⑴102 年12月16日起至103 年1 月7 日止之遲延利息共計2,016 元（計算式：1,680,000 ││ 元0.4 6 日0.0005＝2,016 元）。 ││ ⑵103 年1 月8 日起至103 年10月7 日止之遲延利息共計10萬96元（計算式：1,840,000 ││ 元0.4 272 日0.0005＝100,096元）。 ││ ⑶103 年10月8 日起至105 年11月10日止之遲延利息共計29萬2,224 元（計算式：1,920,││ 000 元0.4 761 日0.0005＝292,224 元）。 ││ ⑷綜上，原告得請求之遲延利息共計39萬4,336 元（計算式：2,016 元＋100,096 元＋29││ 2,224 元＝394,336 元）。 │└────────────────────────────────────────┘