臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第184號原 告即反訴被告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕原 告 楊碧玲上二人共同訴訟代理人 楊劍合
黃儀采被 告即反訴原告 陳伶華上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國107 年
9 月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表編號１、２所示不動產於民國一○五年八月二日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並分別回復登記為原告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲所有。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟陸佰肆拾壹元由被告負擔。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟陸佰玖拾元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條定有明文。本件原告2 人基於兩造間買賣之原因事實，因解除契約而訴請被告回復原狀；被告則於言詞辯論終結前，基於同一原因事實對原告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）提起反訴，請求賠償被告因原告總瑩公司違反該等買賣契約所生之損害，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且非專屬他法院管轄，此反訴之提起即為合法。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第
1 項第1 款、第2 項定有明文。本件被告提起反訴時，聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）88萬元，及自民國102 年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。嗣幾經追加及縮減，而為如後開反訴聲明，原告2 人無異議而為本案之言詞辯論，依前開規定，其追加為合法，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告2 人主張：
（一）被告於99年7 月16日向原告2 人購買坐落桃園市中壢區「湯城世紀」建案甲區編號B9棟3 樓房屋及其基地（建號及地號均如附表所示，下稱系爭房地），約定總價金新臺幣（下同）180 萬元，兩造並簽定大樓房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣合約書，原告總瑩公司為系爭房屋之出賣人）、大樓土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣合約書，原告楊碧玲為系爭土地之出賣人）。
（二）被告已給付價金36萬元，因不辦理銀行貸款，依約應於系爭房屋取得使用執照時，以現金或即期支票一次付清原預定銀行貸款金額144 萬元之2 分之1 價款即72萬元，其餘
2 分之1 價款72萬元，則應於契稅單核發7 日內，以現金或即期支票一次付清。原告已於104 年8 月10日取得使用執照，並於105 年8 月2 日將系爭房地所有權移轉登記予被告，然被告未依約給付所餘價金。
（三）原告2 人於106 年7 月5 日，以台中淡溝郵局第672 號存證信函，函請被告於7 日內給付144 萬元，惟被告置之不理。原告2 人又106 年9 月7 日以台中民權路郵局營收股第2050號存證信函，催告被告於7 日內給付該金額，否則以該函作為解除契約之意思表示，然至今被告仍未給付，顯見被告已無履約之意願。若106 年9 月7 日之存證信函不生合法解除契約之效力，原告2 人亦已當庭再次行使解除權。原告2 人依法解除契約後，自得依民法第259 條第
1 款規定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告2 人所有等語。
（四）並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：
（一）被告已給付價金36萬元及代書費10萬元，均繳款正常，沒有遲延。
（二）被告於105 年4 月之前，就有跟原告總瑩公司說不同意驗屋結果，例如廁所被告要水泥板、不要矽酸鈣板等，但原告總瑩公司都沒有處理，到現在瑕疵都沒有解決。因有驗屋不過、遲交房屋之情形，被告即以三峽郵局107 年6 月29日存證號碼440 號存證信函解除兩造間買賣契約等語，以資抗辯。
（三）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。民法第229 條第1 項、第254 條、第259 條第1 款定有明文。
四、系爭房屋買賣合約書第21條第1 項前段、第3 項約定：「貸款約定：一、第六條房屋總價內之部分價款新台幣柒拾貳萬元整，由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給付並立『代辦金融貸款委託書』及『委刻印章同意書』，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續。三、買方如不貸款者（含減少貸款）應於賣方取得使用執照時，以現金或即期支票一次付清原預定銀行貸款金額二分之一價款，另不貸款金額二分之一餘款於契稅單核發七日內以現金或即期支票一次付清，賣方即返還買方所簽立之本票。」系爭土地買賣合約書第4 條第1 項前段、第3 項約定：「貸款約定：一、前條土地總價內之部分價款新台幣柒拾貳萬元整，由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給付並立『代辦金融貸款委託書』及『委刻印章同意書』，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續。三、買方如不貸款者（含減少貸款）應於賣方取得使用執照時，以現金或即期支票一次付清原預定銀行貸款金額二分之一價款，另不貸款金額二分之一餘款於契稅單核發七日內以現金或即期支票一次付清，賣方即返還買方所簽立之本票。」（見本院卷第1 宗第19、20、64、65頁）
五、得心證之理由：
（一）本件原告2 人主張：被告於99年7 月16日向原告2 人購買系爭房地，約定總價金180 萬元，原告總瑩公司為系爭房屋之出賣人、原告楊碧玲為系爭土地之出賣人，兩造並簽定系爭房屋買賣合約書、系爭土地買賣合約書；原告就系爭房屋於104 年8 月10日取得使用執照，並於105 年8 月
2 日將系爭房地所有權移轉登記為被告所有；被告已給付價金36萬元，原告2 人以106 年7 月5 日台中淡溝郵局第
672 號存證信函，函請被告於7 日內給付144 萬元，惟至今被告仍未再給付任何價金等情，有各該買賣合約書、土地所有權狀、建物所有權狀、存證信函及其收件回執、使用執照、土地登記謄本、建物登記謄本等件在卷可證，且為被告所不爭執，堪可採認（見本院卷第1 宗第9 至91、96至99頁）。
（二）被告既未辦理貸款，即應依系爭房屋買賣合約書第21條第
3 項、系爭土地買賣合約書第4 條第3 項約定，於系爭房屋取得使用執照時，以現金或即期支票一次付清原預定銀行貸款金額2 分之1 價款即72萬元，另不貸款金額2 分之
1 餘款72萬元，於契稅單核發7 日內以現金或即期支票一次付清。
（三）如前所述，系爭房屋於104 年8 月10日取得使用執照，又系爭房地並於105 年8 月2 日移轉登記為被告所有，可見契稅單已經核發。依前開約定，被告應將餘款144 萬元一次付清。
（四）原告2 人以106 年7 月5 日台中淡溝郵局第672 號存證信函，函請被告於7 日內給付預定貸款金額144 萬元，惟至今被告仍未再給付任何價金等情，已述如前，依前引民法第229 條第1 項、第254 條、第259 條第1 款規定，原告
2 人得解除兩造間買賣契約，並請求被告回復原狀。
（五）原告2 人雖主張渠等於106 年9 月7 日再度以台中民權路郵局營收股第2050號存證信函，催告被告於7 日內給付該貸款金額，否則以該函作為解除契約之意思表示云云，並提出該存證信函及收件回執為證（見本院卷第85至87頁），然查：
1.解除權屬形成權之一種，而形成權之行使，將使法律關係因一方當事人的意思表示而發生、變更或消滅，若允許行使形成權之意思表示附條件者，將使行使形成權的效力取決於將來不確定是否發生之事實，從而造成法律關係懸而未決，對當事人之利益及私法上法秩序之維護，均有重大之不利益。是以，形成權之行使，應不得附條件，否則不生效力。
2.本件原告以前開存證信函所為意思表示，就是以「被告未於7 日內給付貸款金額」為停止條件，而行使解除權之意思表示，依前開說明，應不生行使解除權之效力。
3.不過，原告2 人於本院言詞辯論期日，當庭另行作成行使解除權之意思表示（見107 年9 月18日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第17頁），而解除兩造間買賣契約，則原告2人依民法第259 條第1 款，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀，為有理由，應予准許。
（六）被告雖否認原告2 人之請求，並以原告2 人驗屋不過、遲交房屋為由抗辯云云，然查：
1.被告以驗屋不過、遲交房屋為由，抗辯原告2 人違反兩造間買賣契約，並以三峽郵局107 年6 月29日存證號碼440號存證信函解除契約（該存證信函見本院卷第1 宗第260、261 頁）。從形式上來看，假若被告此部分抗辯為可採、這封存證信函是解除權的合法行使、應生解除契約之效力，那麼，無論如何兩造之間的買賣契約都已經解除，原告2 人仍可以按照民法第259 條第1 款的規定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀。
2.是以，原告2 人有無驗屋不過、遲交房屋之情事，對渠等本訴之請求不生影響，被告執以抗辯，並無可採。
六、綜上所述，原告2 人依民法第259 條第1 款規定，請求被告將系爭房地於105 年8 月2 日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告2 人所有，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費2 萬6,641元應由被告負擔，爰判決如主文第2 項。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
參、反訴部分：
一、反訴原告之主張，除引用本訴部分外，另補充：
（一）兩造簽約時，約定反訴被告公司總瑩應交付毛胚屋，但反訴原告另行出資委託原告總瑩公司追加水電工程，因反訴被告總瑩公司並未完工，因水電工程並未依約完工，因此一直驗屋不過，像冷熱水管的出水口完全沒看到、未依反訴原告要求加給水泥、洞孔沒有孔蓋，而且工人也說系爭房屋所在大樓的公設和地下室都還沒好，反訴原告當時就沒有簽驗屋單。
（二）因一直驗屋不過，反訴原告已以三峽郵局107 年6 月29日存證號碼440 號存證信函解除契約，並依系爭房屋買賣合約書第15條、系爭土地買賣合約書第9 條之約定，請求反訴原告2 人賠償反訴原告已給付價金36萬元、水電費1 萬6,500 元、代書費10萬元、105 年度地價稅685 元、106年度房屋稅3,787 元、106 年度地價稅685 元、107 年度房屋稅3,750 元、違約金29萬2,000 元、廣告不實10萬元，合計87萬5,407 元等語。
（三）並反訴聲明：⑴反訴被告2 人應給付反訴原告88萬5,407元，及自102 年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告總瑩公司之抗辯，均引用本訴部分之主張，並反訴答辯聲明：反訴原告之反訴駁回。
三、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例要旨參照）。是以，債權人訴請履行契約者，應就債之關係發生原因之事實負舉證責任；又於債之關係中，債務人本應依債之本旨履行債務，倘債務人以其債務已經履行等情抗辯，就其已為給付、其給付合乎債之本旨等項，應負舉證責任。
四、當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。
五、系爭房屋買賣合約書第15條第1 、2 項、第26條第1 項約定：「開工及完工期限：一、本預售屋之建築工程自民國99年
4 月30日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情形之一者，其期間不記入前開天數：㈠買方未依規定支付款期日交付本合約所載之各期房地價款及遲延利息或其他應由甲方負擔之稅費，其遲延期間。㈡買方未依第13條第
1 款規定之期限內要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時，其影響時間。㈢因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其影響期間。㈣因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生者，其影響期間。㈤本預售屋外水、外電、電信、瓦斯等配管及埋設工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之拘束。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十六條第一款違約之規定辦理。」「違約之處罰：一、賣方違反第十五條第二項及第二十四條第一、二項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見本院卷第1宗第24頁）。
六、系爭土地買賣合約書第9 條中段約定：「倘賣方不依約交付土地經買方催告限期履行，若逾期六個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。
」
七、得心證之理由：
（一）按前引民法第250 條規定，反訴原告即使得依上開契約條款解除契約，也僅能依系爭房屋買賣合約書第15條第1 、
2 項、第26條第1 項、系爭土地買賣合約書第9 條之約定，請求反訴原告2 人返還已繳房屋價款、遲延利息及按房屋及土地總價款百分之15計算之違約金。是以，反訴原告就水電費、代書費、地價稅、房屋稅、廣告不實等請求損害賠償，為無理由，應予駁回。
（二）系爭房屋雖未於約定日期取得使用執照，惟反訴原告於使用執照取得後，另有受領反訴被告之給付，即不得基於未在約定日期取得使用執照之事實，依系爭房屋買賣合約書第26條第1 項約定，解除契約並請求返還已繳房屋價款及賠償違約金：
1.契約上之債務，於債務人未依約履行時，債權人依法或依約行使解除權，係債務不履行的救濟手段之一。在債務人給付遲延的情形，一方面，債權人行使解除權後，即不受契約之拘束，毋庸再等待債務人履行債務，從而也無須承受給付遲延的狀態持續造成的損害，另一方面，債權人也無須準備對待給付的履行，而得以節省履行對待給付的時間、勞力、費用，也可以利用所節省之時間及勞費，另行取得替代給付。況且，在繼續性契約或需較長時間始能履行的一時性契約，債務人給付遲延，往往會使債權人有正當理由對債務人履行債務的能力產生不信任，即使債務人嗣後履行債務，按其情形，債權人也有無法信任債務人所提出給付品質的正當理由。
2.債務人陷於給付遲延，而在債權人尚未行使解除權，債務人即履行其已陷於遲延之義務者，債權人是否尚得解除契約，法無明文。於民法第232 條所規定「遲延後之給付，於債權人無利益」的情形，債權人仍得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，固不待言；即使遲延後之給付於債權人仍有利益，由於在法律上或契約上，債權人通常沒有受領給付的義務，再考量到解除權的行使作為救濟手段的前揭功能，加以債權人可能因為先前已有給付遲延的情形，而無法信任債務人所為給付的品質，進而破壞契約關係存續所倚賴的信賴關係，原則上，仍應允許債權人解除契約。
3.不過，在此種情形，應特別注意債權人拒絕給付而解除契約有無違背誠信原則。尤其，如果債權人已受領債務人嗣後補為提出的給付，通常足認其已拋棄解除權，除債務人之給付有違債之本旨，另構成不完全給付或衍生瑕疵擔保責任之情形者外，通常應認債權人不得於受領給付之後，再行解除契約。
4.於本件之情形，反訴被告未依約於102 年12月15日取得使用執照，延至104 年8 月10日始為取得，拖延超過1 年半，確實足使反訴原告對反訴被告履行債務的能力產生不信任，從而對建築的品質產生疑慮。
5.不過，在取得使用執照後，系爭房地並於105 年8 月2 日移轉登記為反訴原告所有之後，反訴原告仍有請求反訴被告進行追加水電工程，並持續要求反訴被告完成該等水電工程之情事，堪認反訴原告已受領反訴被告補為提出之給付，依前開說明，應認反訴原告已拋棄解除權，不得再以系爭房屋未依限取得使用執照為由，行使系爭房屋買賣合約書第26條第1 項所約定的解除權。
（三）再者，按反訴原告主張：兩造簽約時，本約定原告應交付毛胚屋，而反訴原告另行出資委託反訴被告追加水電工程等情，反訴被告亦自認此情，即應認在追加水電工程完成後，始能辦理驗屋、交屋。依前開民事訴訟法第277 條規定及相關說明，反訴原告主張反訴被告有驗屋不過、進而未能依約辦理驗屋、交屋等語，即應先就追加水電工程之內容舉證。
（四）然反訴原告始終未能舉證，只是反覆空言指責反訴被告未完成水電工程、未提出驗屋單云云，本院自然無法採信反訴原告此部分主張，也就無從認定反訴被告有何未依約辦理驗屋、交屋之情事，反而應認係反訴原告片面拒絕受領系爭房屋，進而陷於受領遲延，反訴原告自無從據此依系爭房屋合約書第15條第2 項、第26條第1 項之約定解除契約。
（五）反訴被告縱有驗屋不過之情形，反訴原告亦無從解除契約：
1.按民法第199 條第1 項規定：基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損害之義務（最高法院民事101 年度台上字第2098號判決意旨參照）。
2.從給付義務之性質，不是構成契約原素或要素的義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之從給付義務之違反，而足使契約目的無法達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異，自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。換言之，與給付目的有關之從給付義務之違反，而足以影響契約目的之達成者，債權人始得解除契約。
3.系爭房屋買賣合約書第17條約定：「賣方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並完成自來水、電力及天然瓦斯之配管及完成合約書、廣告圖說所示之設施後，應通知買方於七日內進行驗收手續。買方就本合約所載之房屋未盡事宜時，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部份保留房屋總價百分之五作為交屋保留款。完成修繕時買方應會同賣方辦理交屋手續受領房屋之交付。非有重大瑕疵者買方不得作為拒絕交屋之理由、遲延接受或拒不履行給付義務。」（見本院卷第1宗第17頁）
4.依系爭房屋買賣合約書第17條約定，反訴被告有通知反訴原告進行驗收、限期完成修繕之義務，這項義務的性質，應屬房屋買賣契約上的從給付義務，且與給付目的（對反訴原告來說，就是受領系爭房屋而加以使用、收益、處分）有關，依前揭說明，反訴被告違反這項義務，且足以影響契約目的之達成者，反訴原告始得解除契約。
5.按卷附105 年4 月20日售後服務記錄單所示，反訴原告所載明、要求反訴被告限期完成修繕的未盡事宜，有：全戶油漆修補批土、加鋪做錯鐵條拆除、蓮蓬頭不見、電陶爐未裝、窗框四週油漆批土修補、冷氣口油漆批土修補、踢腳板未釘、廚壁殘破更換、出線口加盲蓋、電燈插座油漆批土修補、缺門檻、廚房壁爐填縫（見本院卷第1 宗第
257 頁）。
6.這些項目，就是一般房屋裝潢工程的內容，反訴被告未依約完成，不會影響房屋的建築結構安全，也不是無法改善或難以改善的情形，因此也不是系爭房屋買賣合約書第17條第2 項所稱的「重大瑕疵」，反訴原告不得作為拒絕交屋、遲延接受或拒不履行給付的理由，僅得依同條第1 項約定，於自備款部份保留房屋總價百分之5 作為交屋保留款，並就因此所受損害請求損害賠償。
7.相對於此，兩造間買賣契約約定的總價款是180 萬元，反訴原告已給付款項為36萬元，所餘144 萬元百分之5 為7萬2,000 元，反訴原告保留而拒為給付的價款，顯然已經超過這個金額，進而構成債務不履行，反訴被告於本訴之請求，即依前引民法第229 條第1 項、第254 條、第259條第1 款解除契約、請求回復原狀，確屬有據。
（六）又就系爭土地之買賣而言，反訴原告未依系爭土地買賣合約書第9 條中段約定催告限期履行，即無從依其約定解除契約並請求反訴被告楊碧玲賠償違約金。此部分主張為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，反訴原告本於系爭房屋買賣合約書第15條、系爭土地買賣合約書第9 條之約定，請求反訴被告給付88萬5,407 元，及自102 年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費9,690 元，應由反訴原告負擔，爰判決如主文第2 項。
十一、據上論結，本件反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
民事第四庭 法 官 孫健智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日
書記官 陳子彤