臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第1859號原 告 詹松健訴訟代理人 李瑀律師被 告 陳麗雪上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國108 年9 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告與原告間如附表一之新臺幣參佰萬元消費借貸關係不存在。
本院一○六年度司執字第二八四一七號強制執行事件，於民國一○七年四月九日製作之分配表，其中分配次序五所列之執行費新臺幣參萬捌仟陸佰柒拾捌元、分配次序七所列之第二順位抵押權新臺幣肆佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條、第41條第1 項前段、第3 項定有明文。查本院106 年度司執字第28417 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行標的業經拍定，並經執行標的第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）聲明參與分配，於民國107 年4 月9 日作成強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），並定於107 年5月29日上午10時實行分配。原告為債務人，於同年月16日以系爭分配表內所列被告之第二順位抵押權新臺幣（下同）
412 萬219 元不存在為由，具狀聲明異議，且於同年6 月1日向本院對被告提起本件分配表異議之訴等情，業經本院依職權調取系爭執行事件案卷核閱無訛，並為兩造所不爭執，堪信為真實。本件原告係就分配表被告之分配金額表示不同意而聲明異議，異議未終結，原告對於被告提起本件分配表異議之訴，自為法之所許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴聲明為：一、確認被告與原告、被告夫婿即訴外人張志遠共同簽訂如附表一所示之消費借貸契約書，被告對於原告、張志遠間消費借貸債權俱不存在。二、系爭執行事件於107 年4 月9 日製作之系爭分配表，其中次序5 所列被告所墊付之執行費債權3 萬8,676 元及次序7 所列被告所享之第二順位抵押權400 萬元，均應予剔除，不列入分配（本院卷第2 頁）。原告於107 年11月21日更正聲明第一項為：確認被告對原告如附表一所示之300 萬元消費借貸關係不存在（本院卷第51頁），嗣於108 年7 月29日書狀將上開二項聲明列為先位聲明，並追加備位聲明，系爭分配表其中次序7 所列被告所享之第二順位抵押權400 萬元，應剔除其中違約金債權數額66萬7,397 元，不列入分配（本院卷第210 頁）。經核原告所追加之備位聲明與先位聲明均本於同一強制執行事件中相同債權，且先位聲明第一項之變更係就兩造間消費借貸關係存在與否之確認，其主張之基礎事實同一，揆諸首揭說明，其所為訴之變更、追加，應予准許。
三、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張伊及訴外人張志遠於105 年間，偕同被告書立借款契約書，借款期間為102 年12月5 日起至105 年12月5 日，借款金額為300 萬元，年息為5 ％（下稱系爭款項），兩造間就系爭款項消費借貸關係不存在，惟遭被告所否認，則兩造間就消費借貸關係是否存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠兩造間並無消費借貸關係存在，系爭分配表次序5 所載執行
費用、次序7 所載第二順位最高限額抵押權應予剔除。系爭執行事件中拍賣抵押物即座落於桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，及其地上同地段546-1 建號建物（下稱系爭房地）為原告、被告夫婿兼債務人即訴外人張志遠共有，於
102 年間購買時訴外人張志遠向原告稱：系爭房地買賣總價為1,028 萬，以系爭房地設定第一順位抵押權向合庫銀行借貸550 萬元，其餘478 萬元由原告持股50％、被告持股30％及訴外人張志遠持股20％之亞格事業有限公司（下稱亞格公司）獲益中支出，訴外人張志遠並未提及需向被告借貸。詎於105 年間訴外人張志遠向原告稱：因與被告間家務糾紛影響公司經營，且當時478 萬價款中確有300 萬元係向被告借貸，原告為使公司順利經營，應訴外人張志遠及被告要求補簽系爭款項借款契約書（下稱系爭款項契約），並以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予被告，惟102 年間，兩造間並無任何消費借貸之意思合致，不能單以嗣後補簽之系爭借款契約認定兩造間有消費借貸法律關係。被告及訴外人張志遠從未提供原告股權證明及股東名冊，亦未分配股利盈餘等公司龐大獲利予原告，以無對價方式不法詐取原告之獨家技術及勞力，係悖於善良風俗之方式誆騙取得借款債權，原告亦得依侵權行為法則請求廢止系爭款項契約。是以，兩造間消費借貸關係既不存在，擔保系爭款項契約之最高限額抵押權亦因從屬性而無效。退步言之，縱認兩造間於102 年間有消費借貸關係，被告就系爭款項契約已有年息5 ％之約定，高於一般商業交易之行情且被告亦無承擔不能獲償之高度風險，所受損害與違約金數額相差甚鉅，是被告以週年利率之20％計算違約金顯屬過高，衡以亞格公司營收似遭渠2 人侵吞，應酌減至零方屬公允。
㈡原告先位聲明：㈠確認被告對原告如附表一所示之300 萬元
消費借貸關係不存在。㈡系爭執行事件於107 年4 月9 日製作之系爭分配表，其中次序5 所列之執行費債權3 萬8,676元及次序7 所列最高限額抵押權400 萬元，均應予剔除，不列入分配。備位聲明：系爭分配表其中次序7 第二順位抵押權400 萬元，應剔除其中違約金債權數額66萬7,397 元，不列入分配。
二、被告則以：原告及訴外人張志遠於102 年11月15日因購買系爭房地之自備款不足，口頭向被告借貸300 萬元，其餘178萬元方由亞格公司自有資金支出，訴外人張志遠當時提供亞格公司使用之第一商銀雙和分行帳戶（帳號00000000000 ，下稱張志遠帳戶）於102 年11月10日即購買系爭房地前僅餘
145 萬5,978 元，亞格公司當時之資金並不足支付系爭房地自備款478 萬元。當時未書立借款契約係因亞格公司當時業績穩定，原告及訴外人張志遠於借款時稱一、二年間即可還款，惟二年後公司經營狀況改變，2 人迄未還款，被告為確保債權，始經前揭2 人同意，共同簽立系爭款項契約並以系爭房地設定擔保，債權及抵押權主體皆為原告及訴外人張志遠，與亞格公司無涉，原告既未充分舉證系爭款項契約於簽署有被詐欺、脅迫或其他意思表示不健全之情，亦於105 年
5 月11日寄發予被告之存證信函中自承兩造有系爭款項之借款債權，自應依約向被告清償。嗣被告為配合購買系爭房地之付款時程，於102 年11月15日暫以被告主要用來存款之中華郵政龜山郵局帳戶（帳號00000000000000，下稱被告郵局帳戶）中自有資金墊付100 萬元，又於102 年12月3 日自被告郵局帳戶提領70萬元後，再自他處湊到30萬元，旋於同日將100 萬元匯入張志遠帳戶，於102 年12月6 日被告向第一商銀中和分行（帳號00000000000 ，下稱被告貸款帳戶）申貸之300 萬元匯至被告郵局帳戶後，被告於同年月7 日提款
120 萬元並於9 日匯款100 萬元予張志遠帳戶，被告貸款係借予原告及張志遠。張志遠負責大陸業務，被告另有全職而對亞格公司經營毫無所悉，亞格公司長期由原告負責財務，張志遠帳戶係由原告所掌握，匯款至履約保證專戶之匯款單均為原告親自填載，原告確已知悉並受領借款，且原告對亞格公司財務知之甚詳，被告或張志遠無從欺瞞原告。另自購置系爭房地後，原告未曾出資亞格公司，登記原告為系爭房地共有人即為共同經營亞格公司之營利分配，原告稱自入股亞格公司後未受有股利分配並非事實，其指摘被告及張志遠侵吞亞格公司資產一事從未提出具體事證，亦經桃園地方檢察署檢察官以108 年度調偵字第238 號案件為不起訴處分。
且約定之利息與違約金性質不同，系爭款項之契約有約定違約金，原告亦有遲延清償之事實，無由酌減違約金等語置辯。
三、兩造不爭執事項如下：㈠張志遠於92年3月間成立亞格公司，原告於96年間加入，其
二人實質出資比例各50%，並約定由被告為登記負責人。㈡系爭房地於102年11月10日購入，買賣總價為1,028萬元（自
備款478萬元、另向合庫銀行貸款550萬元)，於同年12月6日所有權登記為原告及張志遠分別共有，應有部分各2分之1。
㈢張志遠帳戶供亞格公司使用，分別於102年11月19日、12月2
日、4日，各匯出100、50、150萬元至系爭房地買賣價金收付之安心建經履約保證專戶。
㈣原告、張志遠與被告於105年2月間簽立系爭款項契約，約定
由原告及張志遠向被告於102年12月5日出借系爭款項用於購買系爭房地，借款期間自102年12月5日至105年12月5日。被告並於105年2月19日登記為系爭房地之第2順位最高限額抵押權人，系爭房地共同擔保債權最高限額400萬元。
㈤被告於106 年間向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院
以106 年度司拍字第6 號裁定准予拍賣確定，再經被告於10
6 年4 月24日以上開裁定為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理。
㈥系爭執行事件之執行標的業經拍定，並經系爭房地第1順位
最高限額抵押權人合庫銀行聲明參與分配，已做成分配表，定107年5月29日實行分配，經原告於分配期日前之同年月16日具狀聲明異議。
四、是本件應審酌之爭點厥為：㈠系爭款項債權是否存在？㈡若系爭款項債權存在，是否可酌減違約金？
五、得心證理由：㈠系爭款項債權是否存在？
1.強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責
2.金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。
3.經查，原告、張志遠與被告於105 年2 月間才簽立系爭款項契約，上方卻記載於102 年12月5 日由被告借款300 萬元予原告及訴外人張志遠等情，業如前述，則系爭款項契約並非於102 年12月時由兩造及訴外人張志遠簽立，然此與一般借款時需先簽立契約、借據等情，已有所不同，兩造及訴外人張志遠是否於102 年12月間確有借貸合意，已非無疑。
4.再查，訴外人張志遠帳戶供亞格公司使用，分別於102 年11月19日、12月2 日、4 日，雖各匯出100 、50、150 萬元至系爭房地買賣價金收付之安心建經履約保證專戶等情業如上述。然被告係分別於102 年11月15日、12月3 日、12月9 日分別存入100 萬元至訴外人張志遠帳戶等情，有訴外人張志遠帳戶存摺明細在卷可稽（本院卷第70頁），則在被告第3筆100 萬元於12月9 日存入訴外人張志遠帳戶前，訴外人張志遠帳戶已於12月4 日前將給付安心建經履約保證專戶之30
0 萬元如數轉出，顯見訴外人張志遠帳戶在無被告存入最後這100 萬元之前，仍已將價金300 萬元給付完畢，則訴外人張志遠帳戶就該價金至少有100 萬元支付能力，則被告是否果有借貸全數300 萬元給原告及訴外人張志遠，亦屬有疑。
被告抗辯上開匯入訴外人張志遠帳戶之300 萬元，係於102年11月15日暫以被告郵局帳戶中自有資金墊付100 萬元，又於102 年12月3 日自被告郵局帳戶提領70萬元後，再自他處湊到30萬元，旋於同日將100 萬元匯入張志遠帳戶，於102年12月6 日被告向第一商銀中和分行申貸300 萬元匯至被告郵局帳戶後，被告於同年月7 日提款120 萬元並於9 日匯款
100 萬元予張志遠帳戶，並提出被告郵局帳戶存摺、被告第一商銀帳戶存摺內頁影本為證（本院卷第75-6頁至75-11 頁、251 頁、67至68頁），然衡以常情，貸與人通常係以自有資力出借他人，若無資力可借出款項，應拒絕借用人之借貸要約，而非向他人借款後再來貸與借用人，除要負擔借用人無法清償風險外，更增加必須償還他人借款之不利益。然被告卻辯稱自己在無法借出300 萬元之情形下，向第一銀行借貸300 萬元，再將借貸來之錢貸與原告及訴外人張志遠云云，此情亦顯不合常理。
5.證人張志遠雖於本院審理時證稱：伊第一銀行帳戶是給亞格公司使用，當時買系爭房地是因為伊和原告經營之亞格公司有盈餘約200 萬元，將其中178 萬元拿來購買系爭房地，向合作金庫貸款550 萬元，另向被告借貸300 萬元，當時只有口頭約定，但因為公司經營不善，300 萬元無法償還被告，為了要給被告保障，才會在105 年補簽系爭款項契約，並就系爭房地設定抵押權，被告先匯款300 萬元，再由原告匯款給房仲公司等語（本院卷第79至83頁），然張志遠係被告之配偶，而被告與原告間有利害衝突，其證詞可信度不高，且審酌上開客觀證據後，被告係將300 萬元匯入當時給亞格公司使用之張志遠帳戶，該消費借貸關係是否確實存在於被告與原告、訴外人張志遠間抑或可能存在於被告與亞格公司間？及被告是否有交付借款給原告、訴外人張志遠而非交付給亞格公司，均無法使本院產生有利於被告之心證。
㈡從而，本院認為被告未能舉證對原告有系爭抵押權所擔保之
債權存在，則原告請求確認系爭款項債權不存在，即有理由。
六、綜上，被告無法證明對原告有系爭款項債權存在，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，則原告請求確認系爭款項債權不存在，及主張系爭分配表次序4 及次序7 所載被告之執行費38,676元、受分配金額4,000,000 元，應予剔除不列入分配，即屬有據，應予准許。
七、另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院認原告先位之訴為有理由，自毋庸再就其備位之訴加以審究、裁判。又兩造其餘攻擊或防禦方法之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響之判決結果，自無一一詳予論駁之必要。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
民事第五庭 法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
書記官 謝宛橙附表一
┌───┬───┬────┬────────┬───┐│貸與人│借用人│貸款金額│借用起訖 │利息 │├───┼───┼────┼────────┼───┤│陳麗雪│張志遠│300萬元 │102 年12月5 日起│年息5%││ │詹松健│ │105年12月5日止 │ │└───┴───┴────┴────────┴───┘