臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第1879號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 鄭永春訴訟代理人 林國哲被 告 邱寶釵訴訟代理人 徐孟琪律師被 告 邱啓彬訴訟代理人 羅亦成律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108 年1 月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示之土地，於民國九十五年四月十二日所設定登記如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○六年度司執字第五四六二六號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一○七年七月十六日製作之分配表，其中次序二所載被告邱寶釵執行費新臺幣貳萬玖仟玖佰伍拾伍元，以及次序四所載被告邱寶釵受分配金額新臺幣玖佰壹拾陸萬肆仟參佰玖拾陸元，應均予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，本件被告邱寶釵主張其為被告邱啓彬之第一順位抵押權人，聲請強制執行被告邱啓彬所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），經本院民事執行處以106 年度司執字第54626 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，並委託訴外人台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）辦理拍賣，系爭土地經拍定後，台灣金服公司原於民國107 年5 月30日製作分配表，並定於107 年7 月4 日上午10時實行分配，被告邱寶釵及原告分別為執行標的之第一順位抵押權人及被告邱啓彬之普通債權人，惟原告不同意被告邱寶釵所受分配金額，先於上開分配表所定分配期日前之107 年6 月19日具狀聲明異議，嗣因桃園市政府地方稅務局大溪分局更正地價稅款及增值稅款，台灣金服公司遂於107 年7 月16日重新製作分配表（下稱系爭分配表），並改定於107 年8 月23日上午10時實行分配，原告乃於分配期日前之107 年7 月24日向本院提起本件分配表異議之訴，另向本院民事執行處提出本件訴狀影本作為起訴之證明等情，業據本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，是原告起訴合於強制執行法第41條第
3 項規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張其為被告邱啓彬之普通債權人，然被告邱啓彬所有之系爭土地存有如附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權），因該抵押權之形式上存在，致原告就系爭土地拍賣後之價金受分配額為0 元等情，業據提出系爭分配表為憑，並經本院依職權調閱前開執行事件卷宗核閱無訛，是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，確已影響原告之債權得否受償及受償範圍多寡，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有受確認判決之法律上利益。
三、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠先位聲明：⒈確認被告邱寶釵對被告邱啓彬就系爭土地之抵押權所擔保之債權不存在。⒉系爭強制執行事件於107 年5 月30日所製作之分配表，所載次序2 被告邱寶釵之執行費新臺幣（下同）29,955元及次序4 被告邱寶釵所受分配金額9,181,
250 元均應予剔除，改由普通債權人依債權比例分配。㈡備位聲明：⒈被告邱寶釵對被告邱啓彬就系爭土地之抵押權，所擔保之違約金數額應核減為按中央銀行擔保放款融通利率計算。⒉上開分配表所載次序4 被告邱寶釵所受分配之違約金金額應更正為前項核減後之金額，差額部分由普通債權人依債權比例分配（見本院卷第2 、3 頁）。嗣因桃園市政府地方稅務局大溪分局更正地價稅及增值稅款金額，台灣金服公司乃於107 年7 月16日重新製作系爭分配表，原告遂變更聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告邱寶釵對被告邱啓彬就系爭土地之抵押權所擔保之債權不存在。⒉系爭分配表所載次序2 被告邱寶釵之執行費29,955元及次序4 被告邱寶釵所受分配金額9,164,396 元均應予剔除，改由普通債權人依債權比例分配。㈡備位聲明：⒈被告邱寶釵對被告邱啓彬就系爭土地之抵押權，所擔保之違約金數額應核減為按中央銀行擔保放款融通利率計算。⒉系爭分配表所載次序4 被告邱寶釵所受分配之違約金金額應更正為前項核減後之金額，差額部分由普通債權人依債權比例分配（見本院卷第227 、228 頁）。經核原告所為之變更，其請求之基礎事實，均基於原告對於被告邱寶釵以系爭土地第一順位抵押權人受分配拍賣價金所為之爭執，揆諸前揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣被告邱啓彬前曾積欠原告債務達本金4,70
0 餘萬元及利息、違約金未清償，原告乃聲請對於系爭土地為併案強制執行，經鈞院以系爭強制執行事件受理在案，系爭土地拍定後，被告邱寶釵以執行標的之第一順位抵押權人地位受分配執行費29,955元及9,164,396 元，是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，將影響原告債權受償之權利，原告自有受確認判決之法律上利益。而觀諸被告邱寶釵所提出債權證明文件疑似近期所製作，且被告邱啓彬於上開債權證明文件所標明之立約日期並未在我國境內，再被告邱寶釵係於94年11月15日以匯款至訴外人台灣優能國際科技股份有限公司（下稱優能公司）帳戶300 萬元之方式交付借款，非為系爭抵押權存續期間內所發生之債權債務關係，尚不足以證明與本件抵押權有何關聯，況被告2 人為姊弟關係，該筆借款竟約定每逾1 日加計每萬元以10元計算之違約金，換算年利率高達36.5％，亦有違比例原則。爰依強制執行法第41條之規定提起本件訴訟，先位聲明主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭分配表將之列入分配，自有不當，應予剔除；縱認原告上開主張為無理由，備位聲明爰代位被告邱啓彬請求鈞院依中央銀行擔保放款融通利率核減違約金數額，差額部分則由普通債權人依債權比例重新分配等語。並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告均以：被告邱啓彬為優能公司之負責人，於94年11月15日因公司資金周轉問題向其胞姊即被告邱寶釵情商借貸300萬元，被告邱寶釵如數匯款至被告邱啓彬所指定之訴外人優能公司帳戶後，原約定清償日期為95年2 月15日，因被告邱啓彬屆期仍無法償還，遂於95年2 月16日在被告邱寶釵位於仁愛路住處簽立借據暨收據乙紙，並約定於該日為再次借貸之起始日，再由被告邱啓彬提供系爭土地予被告邱寶釵設定系爭抵押權以供擔保，至於違約金約定之數額乃私法自治原則，原告自無置喙餘地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告邱啓彬積欠其債務達本金4,700 餘萬元及利息、違約金未還，乃聲請對於系爭土地為併案強制執行，經鈞院以系爭強制執行事件受理在案，系爭土地拍定後，台灣金服公司於107 年7 月16日製作系爭分配表，並定於107 年8月23日實行分配，被告邱寶釵係以執行標的之第一順位抵押權人地位受分配執行費29,955元及9,164,396 元；而系爭土地係於95年4 月12日設定如附表所示之抵押權予被告邱寶釵等情，業經本院調取系爭強制執行事件卷宗查閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、至於原告先位聲明主張被告邱啓彬並未向被告邱寶釵借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告邱寶釵於系爭分配表所受分配之款項應予剔除；備位聲明主張代位被告邱啓彬請求本院依職權酌減違約金至相當數額，差額部分由普通債權人依債權比例重新分配等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告依強制執行法第41條第1 項之規定，請求剔除被告邱寶釵所獲分配之執行款，是否有理？㈡若原告先位聲明為無理由，則原告備位聲明主張本院應依民法第252 條之規定依職權酌減違約金至相當數額，差額部分由普通債權人依債權比例重新分配，是否有理？如何計算？茲分別就原告先、備位聲明論述如后：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告依強制執行法第41
條第1 項之規定，請求剔除被告邱寶釵所獲分配之執行款，是否有理？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。而分配表異議之訴係屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查，本件原告係起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，故被告邱寶釵據以列入系爭分配表所受分配之金額均應予剔除等語，被告則否認之，並辯稱渠等間確實存有本金
300 萬元之金錢消費借貸債權，且因而設定系爭抵押權等語，是依上開說明，自應由被告就渠等間確有借貸之意思表示合致與金錢交付，而存在金錢消費借貸關係之事實，負舉證之責。
⒉關於被告邱寶釵借款予被告邱啓彬之經過情節，雖據被告邱
寶釵於答辯狀中提出由被告邱啓彬所簽立之借款暨收據影本乙紙（下稱系爭借據）為憑（見本院卷第52頁），惟該紙文書影本之形式外觀，與被告邱寶釵於系爭強制執行事件中所陳報之系爭借據正本（見本院卷第103 頁）相較之下，前者並未記載簽署文書之日期，而後者有記載「中華民國95年2月16日」之字樣；且上開文書正本僅「邱啓彬」之簽名及「中華民國95年2 月16日」為藍色原子筆所書，其餘內容均為黑筆所寫等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第206 、207頁），則被告邱寶釵前後所自行提出之債權證明文件正本及影本內容已屬重大不一致，顯與常情有違，是系爭借據是否為真正，自非無疑。
⒊又被告邱寶釵係於答辯狀內先明確表示：「被告邱啓彬於94
年11月15日向伊借貸300 萬元，原約定於95年2 月15日清償，惟被告邱啓彬屆期無法清償，方於95年2 月16日在伊住處簽立系爭借據」等語（見本院卷第43頁）；復於本院107 年11月23日言詞辯論期日親自到庭陳述：「系爭借據確實於95年2 月16日在伊位於仁愛路住處與被告邱啓彬本人所簽立」等語（見本院卷第64頁）；嗣經本院再三與被告邱寶釵確認是否果於上開日期簽立系爭借據，被告邱寶釵猶表示：「是，確定沒有記錯」等語（見本院卷第64頁）；直至本院當庭提示被告邱啓彬之入出境資訊，表明被告邱啓彬係於「95年
1 月4 日出境、95年4 月12日入境」等情（見本院卷第25頁），被告邱寶釵之訴訟代理人始推稱係年代久遠可能時間記錯等語（見本院卷第64頁），過程無不啟人疑竇。被告邱寶釵固又以答辯狀補述乃被告邱啓彬於94年11月15日向其借貸金錢，嗣無法如期償還，才又協商以95年2 月16日為再次借貸之起始日云云（見本院卷第83頁），惟被告邱啓彬於上開94年11月15日仍未身處我國境內，且多為入境我國數日旋即出境（見本院卷第25至30頁），渠等如何達成借貸意思合致，亦有疑義，在前揭債權證明文件之真實性已有瑕疵情況下，未見被告就此詳為舉證說明，本院自難為有利於被告之認定。
⒋被告邱寶釵雖又提出在其在94年11月15日匯款予訴外人優能
公司300 萬元之匯款回條聯及交易明細為憑（見本院卷第51、85頁），欲證明其確有交付借貸金錢予被告邱啓彬之事實云云。然公司負責人與公司之間，係屬不同之法人格；且當事人間交付金錢之原因多端，情狀千殊；況訴外人優能公司之董事成員除被告邱啓彬外，尚有訴外人邱凱彬、邱文潛、邱建樹等人，均與被告邱寶釵有相當親屬關係（見本院卷第
239 、240 頁），則被告邱寶釵上開匯款予訴外人優能公司之目的，究竟「哪個私人對被告邱寶釵借貸」？抑或「優能公司對被告邱寶釵借貸」？甚或基於「贈與、代償、委任等其他原因」而為之？均屬不明，自難僅以金錢往來之狀態即當然推認被告邱寶釵所為乃意在交付借款予被告邱啓彬。
⒌再以普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必
從屬於債權而存在，意即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認其抵押權業已成立，且當事人為借款債務設定一般抵押權時，先為設定登記再交付金錢之情形，亦所在多有，自不得因已為設定抵押權登記，即當然反推已交付金錢，或指已交付金錢為常態事實。承前所述，本件被告就渠等借款事實經過之前後說法及所提債權證明文件已屬不能相合，又被告就系爭抵押權之權利存續期間內所發生之擔保債權確實存在乙節，除上開文書外，並未提出其他事證以實其說，揆諸前述舉證責任分配法則，被告既未能舉證證明渠等間有何債權關係存在並為系爭抵押權擔保效力所及，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由合法成立，系爭分配表將之列入分配，自乏依據，應予以剔除。又執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決應予剔除時，因該債權所生之執行費用即失所附麗，應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明。從而原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求將系爭分配表所列關於被告邱寶釵執行費及所受分配金額均應予剔除，係屬有理，應予准許。
㈡預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除
條件，本件原告所提起先位之訴為有理由，已如前述，則原告請求判決如備位聲明之訴部分，即因解除條件成就而無從裁判，併此敘明。
五、綜上所陳，被告既不能證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被告邱寶釵自不能分配取得系爭土地之拍賣價金，則原告提起本件確認債權不存在之訴，及依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，請求將被告邱寶釵執行費及所受分配金額均應予剔除，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 李慧慧附表：
┌─────────┬────────────────────┐│ 不 動 產 明 細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │├─────────┼────────────────────┤│桃園市○○區○○段│收件字號：95溪電字第072860號 ││63地號土地 │登記日期：95年4 月12日 ││所有權人：邱啓彬 │權利人：邱寶釵 ││權利範圍：1/2 │權利種類：抵押權 ││ │擔保權利總金額：債權額新臺幣300 萬元 ││ │債權範圍：全部 ││ │存續期間：自95年2 月16日至95年8 月15日 ││ │債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清││ │ 償日期 ││ │利息：依照各個債務契約所約定之利率計算 ││ │遲延利息：依照各個債務契約所約定之利率計││ │ 算 ││ │違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算││ │設定權利範圍：1/2 ││ │設定義務人兼債務人：邱啓彬 ││ │證明書字號：095溪他字第002632號 │└─────────┴────────────────────┘