臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第2467號原 告 林丕河訴訟代理人 黃義偉律師被 告 陳振龍訴訟代理人 劉玉津律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，於民國108 年7 月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠緣原告經仲介公司介紹，於民國102 年6 月7 日以新台幣（
下同）113 萬元向被告購買其名下坐落於桃園市○○區○○段○○○段0000地號之應有部分（權利範圍328 分之7 ，下稱系爭土地），雙方並簽立「土地買賣契約書」及「價金履約保證申請書」（下稱系爭買賣契約書、系爭履約保證書），原告並於當日簽發票面金額為113 萬元之即期支票（支票號碼為AA0000000 號，下稱系爭支票）交予被告以支付買賣價金，該支票經被告簽收後，另依雙方簽署之系爭履約保證書第1 條之規定，將之存入訴外人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）向兆豐國際商業銀行申設受託信託財產專戶帳號000000-00000000 帳戶（下稱系爭受託帳戶）內。
㈡再依系爭買賣契約書第7 條第1 項至第3 項之約定：「被告
擔保買賣土地產權清楚，且無其他糾葛，如有上述情事應於原告支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約」、「系爭土地如有設定他項權利之負擔，被告應於原告付清尾款以前清理完畢」、「原告於買賣土地點交後始發覺上述第1 或2 項情事，被告仍應負完全清理責任，否則即為違約」，另針對被告之違約行為，原告得依第10條第1 項約定定7 日以上期間催告通知後，解除買賣契約。
㈢是原告既已於102 年6 月7 日給付買賣價金完畢，被告即應
依民法第349 條及系爭買賣契約之約定，給付無權利瑕疵之買賣標的，至系爭土地雖已於102 年6 月24日移轉應有部分登記予原告完畢，惟系爭土地仍遭設定抵押權予第三人古金旺（下稱系爭抵押權）。再參以鈞院100 年度訴字第1236號民事判決（下稱100 年移轉所有權案件）之記載，可知被告為該案之當事人（即該案之被告），被告對於系爭土地早已遭設定抵押權予他人一節，亦知之甚詳。是原告前已發函催告被告於7 日內塗銷抵押權，惟被告卻僅於107 年5 月18日以台北南海郵局第555 號存證信函之回覆原告權益不受影響，迄今仍未塗銷抵押權。故原告自得依系爭買賣契約第10條第1 項及民法第359 條、第227 條第1 項、第254 條等規定，以107 年6 月21日立法院郵局第32號存證信函（下稱107年6 月21日存證信函）通知解除系爭買賣契約，並要求被告應於文到7 日內配合返還買賣價金等回復原狀事宜，該存證信函並已於107 年6 月22日合法送達被告。是兩造之系爭買賣契約既已經原告解除而不存在，惟被告卻未配合辦理返還買賣價金之事宜，致原告迄今仍未能自合泰公司處取回買賣價金，原告自得依民法第259 條第1 、2 款之規定及系爭履約保證書第1 條第1 款之約定，提起本件訴訟，要求被告應依約同意訴外人合泰公司之履保銀行將已存入之買賣價金返還予原告。
㈣另依系爭買賣契約10條第3 項後段約定，如被告毀約不賣或
給付不能或不為給付或有其他違約情事，原告除得解除本契約外，被告應於原告通知解約起3 日內，立即將所收款項如數返還原告，並於解約日起10日內另交付原收款項計算之金額於原告，以為違約損害賠償。惟本件被告經催告後仍未除去系爭買賣標的上之抵押權設定，顯已無法依債之本旨為給付而構成給付不能，針對被告之違約情事，原告於107 年6月21日以存證信函解除買賣契約後（107 年6 月22日送達），依系爭買賣契約第10條第3 項後段規定請求被告按所收同額款項（即113 萬元）給付懲罰性違約金，即屬有理由。再被告係故意不告知系爭土地應有部分有設定系爭抵押權而存在實質上權利瑕疵，應無除斥期間之適用，縱有適用，然依民法第365 條第2 項之規定，原告依該條文第1 項之規定行使解約權時，並不適用6 個月之除斥期間之規定，應適用5年之期間，故亦無逾除斥期間始解除契約之情形。
㈤並聲明：⒈被告應同意訴外人合泰公司將原告該受託帳戶所
存入之113 萬元（包含利息），返還予原告。⒉被告應給付原告113 萬元及自107 年6 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠兩造於簽立系爭買賣契約時，該契約書即有檢附同日申請之
系爭土地第二類登記謄本，其上即已明白記載系爭抵押權債務人為許王色娘（為被告之祖母），而系爭土地復係被告自母親處受贈而來，是原告於簽約時，即已明知系爭抵押權之存在，當時兩造並未約定要塗銷該抵押權。且於買賣契約第
3 條：「乙方原有抵押貸款清償方式」處均未為任何記載，足認原告亦認無須塗銷該抵押權；至於系爭買賣契約第7 條部分，則係該買賣契約制式之約定，而兩造漏將之刪除。是依系爭買賣契約，被告並無塗銷該抵押權之義務，原告據以認被告未予塗銷，而有違契約約定，逕以存證信函通知被告解除系爭買賣契約，並訴請要求被告同意原告領取系爭受託帳戶內之款項，及請求同額之違約金等，均為無理由。實兩造就系爭土地係約定以現狀（有系爭抵押權登記）移轉所有權登記予原告，並無約定應由被告負責塗銷抵押權。
㈡嗣原告要求被告協助塗銷系爭抵押權，被告亦竭盡誠意協助
之，但因系爭土地已移轉所有權登記至原告名下，被告乃徵得原告之同意，由被告委請劉玉津律師為訴訟代理人，代原告對於系爭抵押權人古金旺，提起103 年訴字第1525號塗銷抵押權訴訟，該判決並認定系爭抵押權之權利人非古金旺，訴外人唐鐘墻得請求辦理抵押權變更登記，而判決原告之訴駁回（下稱103 年塗銷抵押權登記訴訟），劉玉津律師雖已代原告提起上訴，但因原告未繳納上訴費用而經駁回上訴而確定在案。惟上開103 年塗銷抵押權登記訴訟中已認定唐鐘墻始為真正之抵押權人，唐鐘墻復已於105 年6 月30日死亡，唐鐘墻全部繼承人亦已拋棄繼承，故實際上亦無該抵押權之存在，根本無須亦無從請求塗銷之。
㈢是原告於簽約時既已明知該抵押權之存在，雙方復未約定應
由被告加以塗銷之，被告更已基於好意僱請律師為原告提起上開103 年塗銷抵押權登記訴訟，嗣雖經判決敗訴，然亦經此判決確認抵押權名義人古金旺實非抵押權利人，而得請求變更抵押權登記之訴外人唐鐘墻復已死亡，亦無繼承人，足認該抵押權之存在，並無礙原告所購得土地之所有權，原告卻仍以存證信函通知被告解除系爭買賣契約，並請求被告同意原告領取該受託帳戶內之款項及給付同額之違約金，實有違民法第148 條第2 項之誠信原則。
㈣縱認原告有權解除系爭買賣契約，並訴請被告同意原告領取
系爭帳戶之款項，然該解除權已逾除斥期間；況縱原告請求確有理由，被告亦得行使同時履行抗辯權，請求原告應將系爭土地回復登記至被告名下。
㈤再若認原告確有權解除系爭買賣契約，並得請求被告給付違
約金，然系爭買賣契約書並未載明該違約金為懲罰性違約金或損害賠償額預定違約金，應視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，應依民法第252 條之規定及誠信原則，加以酌減。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告確於102 年6 月7 日以113 萬元向被告購買其所有之系
爭土地，雙方並於當日簽立系爭買賣契約書及履約保證書。原告並於當日簽發系爭支票交予被告以支付買賣價金，被告簽收後，即依系爭履約保證書之約定，將系爭支票存入訴外人合泰公司之系爭受託帳戶內，並於系爭買賣契約第2 條價款給付欄以手寫記載「預定7/19前過戶好交權狀」等文字（參北院卷第9 頁至第18頁之契約書及土地第二類登記謄本）。
㈡系爭買賣契約書第7 條記載「（第1 項）乙方（即被告）擔
保買賣本買賣土地產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約；若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任。」；「（第2 項）本買賣土地於簽約時，如有出租他人，設定他項權利之負擔，或存在法定抵押權時，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方付清尾款以前清理完畢。」；「（第3 項）甲方於買賣土地點交後始發覺上述一或二情事，乙方仍應負完全清理責任，否則即為違約。」（下稱擔保責任）；另買賣契約所檢附之不動產現況說明書項次13針對是否有私人設定勾選「否」（參北院卷第9 頁至第12頁之原證1 ）。
㈢被告已於102 年6 月24日移轉系爭土地所有權應有部分328
分之7 之登記予原告完畢，惟系爭土地迄今仍登記設定擔保債權總金額為368 萬元之普通抵押權於第三人古金旺名下之情形。
㈣兩造寄發存證信函之情形：
①原告前已發函催告被告於7 日內塗銷抵押權，被告乃於107
年5 月18日以台北南海郵局第555 號存證信函之回覆原告無權解除契約，原告於簽約時即已明知有系爭抵押權存在（參北院卷第25頁，即原證六）。
②原告於107 年6 月21日以立法院郵局第32號存證信函通知被
告解除系爭買賣契約，並要求被告應於文到7 日內配合返還買賣價金等回復原狀事宜，該存證信函並已於於107 年6 月22日合法送達被告（參北院卷第26頁至第28頁）。
③原告於107 年7 月17日以台北中山存證號碼001061號存證信
函通知被告返還系爭受託帳戶之113 萬元（參北院卷第29頁至第31頁）。
㈤被告出資委請劉玉津律師即本案被告訴訟代理人以原告之名
義提起103 年塗銷抵押權登記訴訟，以系爭抵押權登記名義人古金旺為被告，請求古金旺塗銷系爭抵押權，惟古金旺於該案中自承其已非系爭抵押權之權利人，該案並認系爭抵押權所擔保之債權仍存在，且縱古金旺非抵押權之權利人，原告至多能請求古金旺或唐鐘墻辦理抵押權之權利人變更登記，以符現況，尚非可請求古金旺塗銷抵押權，故於104 年5月15日判決駁回原告之訴，並因原告提起上訴後，未予繳納上訴費用，而經裁定駁回上訴而確定在案部分，有該判決書附本院卷第75頁可參，並經本院依職權調閱該案卷確認無誤。
㈥訴外人合泰公司於107 年8 月27日以台北安和存證號碼0014
75號存證信函通知兩造因對於系爭買賣契約是否已履約有爭議，且原告已提起本案訴訟，故認不予認定而繼續管理受託帳戶中之買賣價款，待兩造達成協議，或任一方取得確定判決之文書後，再予以作為撥款之依據，此有本院卷第94頁之存證信函在卷可稽。
四、參以兩造上開陳述，可知本案之爭點即為：㈠兩造簽立系爭買賣契約、履約保證書時，原告是否知悉系爭土地已有系爭抵押權之存在？兩造對於該部分有無特別約定應由被告負責塗銷？如何塗銷？㈡原告是否有權解除系爭買賣契約？有無逾除斥期間？原告訴請被告應同意原告領回系爭帳戶內之11
3 萬元部分，是否有據？原告是否可另向被告請求給付113萬元之違約金？茲分述如下：
㈠兩造簽立系爭買賣契約、履約保證書時，原告是否知悉系爭
土地已有系爭抵押權之存在？兩造對於該部分有無特別約定應由被告負責塗銷？⒈原告於簽立系系爭買賣契約、履約保證書時，確知悉系爭土地已有系爭抵押權之存在：
經查，被告辯稱兩造於簽立系爭買賣契約時，該契約書即有檢附同日所申請之系爭土地第二類登記謄本（參本院卷第43頁，即被證一），其上即已明白記載系爭抵押權債務人為許王色娘（為被告之祖母），而系爭土地復係被告自母親處受贈而來，是原告於簽約時，即已明知系爭抵押權之存在等語。而參以上開系爭土地第二類登記謄本之列印時間，確為10
2 年6 月7 日14時36分，此亦為原告所不爭執，合先敘明。另證人即處理系爭買賣事宜之仲介人員之黃志平亦到庭證稱：「簽立買賣契約時，確有附系爭土地之所有權狀，因為我們看到謄本上有一個抵押權存在，我們一定會告知買方」、「（所以簽約之前原告知道有抵押權嗎？）知道」等語（節錄，參本院卷第144 頁、第148 頁），是原告於起訴時主張其並不知該抵押權設定一事，即不足採信。且若簽立契約當時原告並未見土地所有權狀，亦不知該土地上設有系爭抵押權，何來原告所稱兩造有協議由被告負責塗銷系爭抵押權一事。況購買不動產並簽立契約前，由出賣人提供不動產之登記謄本以利買受人瞭解「產權之歸屬」及「是否有設定負擔」等情事，為再普通不過之一般交易習慣，而原告就此復未提出任何其他證據以資說明兩造為何有異於一般交易習慣而未能由被告提供土地登記謄本，原告亦未要求提供，而無法使原告確認是否有設定負擔之情事，故原告起訴主張其於簽約時並不知悉土地設有抵押權擔保物權一情，即無足採。是以，可認兩造於簽立系爭契約、履約保證書時，原告對於系爭土地上設有系爭抵押權一事，確知之甚詳。
⒉兩造於簽立契約時，並未約定由被告負責塗銷抵押權：
①經查，若原告主張兩造於簽立契約時，確有約定由被告負責
塗銷抵押權一情為真，則為保障原告之權益，衡情原告應會要求於系爭買賣契約書上，特別以手寫文字加以載明塗銷之意及方式，或在該制式買賣契約書第3 條關於：「乙方（即被告）原有抵押貸款清償方式：乙方於本約土地上現有抵押權設定總金額為新臺幣【＿】萬元整。簽約日實際尚需清償金額約為新臺幣【＿】萬元整，乙方保證並無其他保證債務信用借款之情事。清償方式如下□乙方有銀行貸款應於【＿】三日內清償完畢，並將塗銷證件交予承辦地政士辦理塗銷登記，其手續費由乙方負擔」及契約書最後實價登錄欄記載各項費用如何支付部分關於「塗銷費【＿】元，賣方負擔」等處，加以勾選及註記，並應在代書於102 年6 月24日移轉所有權登記前，特為確定是否已塗銷完畢。惟上開契約內容關於【＿】部分，非但未載立任何文字，尚經人以筆劃掉，此顯非漏未記載，而是刻意不為任何記載。惟原告既明知系爭土地有設定系爭抵押權登記，卻刻意由其本人或同意由承辦代書或其他任何人將上開塗銷抵押權應伴隨之記載加以去除，且未為任何註記後，未提出任何異議，且於抵押權設定尚存在之際，即同意於102 年6 月24日移轉系爭土地所有權應有部分登記。則本案是否確有如原告所述於訂約當時即以口頭約定由被告負責抵押權塗銷事宜部分，即有可疑。而該負責移轉系爭土地所有權登記事宜之代書黃雲雄，被告復主張係原告所信任之人員，由原告指定由該代書處理，故與被告於同日完成交易之其他兩筆土地（詳如後述）所指定辦理之代書李詠青不同，此亦經證人張彥鴻到庭證述：「（系爭土地契約書上所載的黃代書，是不是原告自委託的代書？）也是我們配合的代書」、「建地的買方有自己信賴代書，所以沒有用我們配合的黃代書」等語明確，是可認黃雲雄代書並非被告特為指定之代書，應不會刻意為原告不利之處理方式，而故意不手寫註記兩造約定，或於上開【＿】故為劃掉，或在明知被告未履行塗銷系爭抵押權登記前，即移轉所有權登記予原告。即該名代書所為關於系爭買賣契約之任何行為，應係遵照兩造之指示所為，原告不應為免說明契約書內容與其所述不相符合部分，即將相關不合理之處均諉為代書處理疏失所致。
②又查，再參以買賣契約書關於系爭土地之制式現況說明書上
項次13部分，就是否有「私人設定」、「預告登記」、「私人糾紛」等，均經人勾選否（參北院卷第12頁），惟原告既知悉系爭土地權存有抵押權一事，卻刻意由其本人或同意由承辦代書或其他人加以勾選「否」，此是否表示「該土地現況上之抵押權設定，雙方均知悉卻不以為意，故無須特為約定表示處理之意，亦無受系爭買賣契約第7 條所載制式之擔保責任所拘束」之意，亦有可議。至原告雖主張其可依系爭契約第7 條之約定，向原告主張權利並解除契約，請求違約金。惟該條文為制式契約之一般擔保責任之約定，其適用之範圍，除關於本案情形外，尚有其他部分，故不論兩造有無約定應由被告負責塗銷系爭抵押權登記，為保障原告之其他權益，均不須特為刪除此約款內容。準此，自不能僅以該制式條文仍維持原樣，即認兩造有塗銷抵押權登記之約定。
③復查，參以臺灣高等法院於100 年度移轉所有權訴訟二審程
序（即102 年度上字第354 號案，詳如後述）中所委託中華徵信不動產估價師聯合事務所，針對系爭土地全部與其他土地（包括被告於成立系爭買賣契約之日，另出售予訴外人之其他兩筆土地，詳如後述）價格為鑑價之報告（參本院卷第
200 頁、第202 頁），可知系爭土地屬特定農業區農牧用地，該土地全部於102 年7 月1 日時之價值為1 億4,976 萬9,
734 元，如就原告所購得應有部分328 分之7 加以計算，應為319 萬6,305 元，而該設定抵押權之範圍（應有部分41分之7 ）部分價值則為2,557 萬442 元，惟系爭買賣契約之買賣價金卻只有113 萬元，證人即辦理系爭土地買賣事宜之仲介人員張彥鴻更到場證稱：「原告只願意用100 萬元來買這筆土地，原告實際上只出了100 萬元，剩下的13萬元是用我們的仲介費去貼的」（參本院卷第286 頁），是不論是113萬元，甚至100 萬元，原告所支出之買賣價金遠低於系爭土地經鑑價所得之價額，亦低於系爭抵押權設定擔保之範圍，是該抵押權之存在，雖有可能使原告所取得之土地應有部分日後有遭抵押權人實行抵押權之風險，但並無原告所稱須承受該抵押權全部債權368 萬元之情形。況縱認因原告僅係購得系爭土地全部應有部分328 分之7 ，而非全部，較難交易，故實際市場價值應低於319 萬6,305 元，然以此與113 萬元相較，卻相差206 萬餘元，此應係已考量系爭土地上所設定之抵押權所致。故若謂兩造有約定被告應塗銷抵押權登記，在不經訴訟程序情況下，被告即須以清償系爭抵押權所擔保之368 萬元債權方式，始能塗銷。如此，被告於出售系爭土地後，不但喪失系爭土地之328 分之7 應有部分所有權，尚須再行付出255 萬元（368 萬元-113萬元=255萬元），本院實難想像被告甚至一般人會願意同意此等交易內容。
④再查，參以本院100 年移轉所有權登記案件之判決書，可知
該案為訴外人唐鐘墻以被告及其他系爭土地之共有人為對造，所提起請求移轉系爭土地所有權之訴訟，該案並於101 年11月27日始為一審判決，嗣經該案兩造當事人分別提起上訴，臺灣高等法院於102 年間始分為102 年度上字第354 號案加以審理，並於108 年1 月30日始為二審判決（參本院卷第
156 頁至第175 頁，下稱100 年度移轉所有權訴訟一審、二審程序），故在本案兩造於102 年6 月間簽立系爭買賣契約時，被告與唐鐘墻仍為另案100 年移轉所有權訴訟之對立當事人，被告怎可能私下、平和，於簽約後只歷時不到2 個月之時間，即可於約定102 年7 月19日移轉系爭土地產權至原告名下前，順利自唐鐘墻或自唐鐘墻處受讓抵押權之古金旺處，處理關於系爭抵押權之爭議，並塗銷該抵押權之登記。此亦可由原告於取得系爭土地所有權登記後，被告欲協助加以處理時，亦僅能以103 年塗銷抵押權訴訟加以處理，而非立即得到古金旺或唐鐘墻之同意塗銷抵押權一情為證。是若謂被告有同意塗銷抵押權登記，此等須耗費之時間及金錢實有超過被告因系爭土地出售可獲取之利益，亦殊難想像被告會同意約定此等交易內容。
⑤另查，系爭買賣契約係於102 年6 月7 日所簽立，並約定應
於該月14日備證用印款，於同年7 月19日點交土地並由原告付清尾款，且預定於該日前過戶好交權狀，惟關於系爭抵押權登記之塗銷，若非以訴為之，即須備好清償抵押權人債權之全部款項368 萬元，尚須尋得抵押權人，且與之洽談，得其同意後，始能塗銷之，已如上述。則僅以102 年6 月7 日至102 年7 月19日止之期間而言，似僅能處理一般買賣所有權過戶事宜，根本不可能提起訴訟，亦無法辦完上開塗銷抵押權前之準備事項，而有過於倉促之情形。即若兩造確有約定由被告負責於過戶前塗銷系爭抵押權，應會約定更長之期間始移轉所有權登記，或係在被告確已完成塗銷抵押權登記後，始同意簽立系爭買賣契約，始合常情。然依上開約定及實際操作情形，似乎未曾考慮塗銷抵押權前之準備時間，故兩造是否確有約定應於過戶前塗銷抵押權，即有可疑。再若係約定於過戶後，再由被告負責塗銷抵押權登記，然於此時系爭土地之所有權應有部分已登記過戶至原告名下，被告已非所有權人，被告並無權亦無法以其個人名義，訴請塗銷抵押權登記，卻須以原告之名義代為提出，此等實為過於輾轉且複雜之程序，本院並無從發現對於被告之實益為何。因為於此情形之下，被告雖形式上取得系爭土地之買賣價金，但實者該價金仍於系爭受託帳戶內，未經原告確認無誤後，無法取得使用，其復須提出368 萬元清償抵押權債權，或以原告之名義提起塗銷抵押權訴訟，且在未能順利塗銷抵押權登記後，復有經解除契約之危險，對於被告而言，完全無益且不合理之交易條件。至原告雖形式上取得系爭土地應有部分所有權，卻須一再配合訴訟之相關程序，亦受訴訟之累。據上說明，益證原告主張兩造有約定由被告負責塗銷抵押權登記一事之不合理處。
⑥又查，被告復主張其於出售系爭土地予原告之同日，亦有委
託同樣之仲介公司，將另二筆坐落於桃園市○○區○○段○○○段0000地號、1408地號之土地應有部分328分之7（均為甲種建築用地）出售予訴外人林美玲，該兩筆土地於出售前、後，亦均有設定抵押權於唐鐘墻名下，與本案情形相似，此有被告所提出之相關買賣契約書、土地登記謄本、異動索引資料等附本院卷第220 頁至第272 可參，可信為真實。再參以該等土地之買賣契約書，一樣在制式契約書第4 條關於塗銷抵押權登記事宜處經人劃掉，亦未約定塗銷抵押權登記費用（參本院卷第263 頁、第263 頁），是可見被告於同日所出售之3 筆土地，其土地之狀況，除有農牧用地及建築用地之區別外，其餘土地設定負擔部分及以低於鑑定價格之方式出售（參附本院卷第203 頁所附之前開鑑定書）等，均為相同，僅系爭土地之單位面積價值較另兩筆土地為低，故就抵押權之處理方式，理應全部相同。惟被告與其他兩筆土地之買受人並未約定塗銷抵押權登記，卻於價值較低之系爭土地與原告約定塗銷抵押權，亦有可議之處。
⑦至證人黃志平雖到庭證稱：【「（當初簽約時兩造有沒有對
於買賣標的物的土地上面是否有設定抵押權一事做任何的討論？）有。被告會將抵押權設定塗銷掉，他有特別講到這部分，因為我們看得到謄本上有一個抵押權存在，我們就一定會知道這件事情，會告知買方，當時原告就已經知道有這件事情。被告就說他會負責塗銷掉，但那時候沒有說何時以前要塗銷，就是會塗銷抵押權，如果沒有辦法塗銷，就沒有辦法支付履約保證金」、「（後來系爭土地有移轉到原告名下嗎？）有移轉，移轉的時候抵押權還沒有塗銷」、「（為何還沒有塗銷抵押權就移轉所有權移轉登記？）可能是代書作業上有疏失，就直接移轉」、「（代書移轉前有問過誰嗎？）他有問過賣方是否會做清除的動作，賣方說會，代書就直接移轉」、「（如果被告將土地所有權移轉給原告後，就不是土地的所有權人，是不是更不方便處理土地的事情）所以後來被告才以原告的名義向抵押權人提告」、「（在移轉登記給原告後，原告有無向你們提出質疑為何土地登記上還有抵押權？）移轉登記到原告名下後，代書就請被告的律師以原告的名義去提告」、「（就抵押權應予塗銷這件事情，雙方有無特別載明在買賣契約或是另外寫文件？）沒有再另外寫，也沒有在契約書上特別載明」、「（雙方在訂約時是否有說明原告終局要買的是一個無抵押權設定的土地應有部分？）是」、「（訂約當時土地謄本上面載明被告所出售的應有部分有抵押權設定，有無約定被告要塗銷後交付一個無抵押權設定的買賣標的給原告？）有」、「張彥鴻是負責賣方，我是負責買方」、「（你剛有講原告想要買的是一個沒有抵押權設定的土地，為何當時見到已經有抵押權了，他還要買？）因為被告說他會負責塗銷掉」、「（當時被告有沒有說他要如何去塗銷抵押權？）說要用訴訟的方式處理」、「（為什麼不要等到確定塗銷掉了，再簽定買賣契約？）兩造當時就談好以這樣的方式處理，所以才先簽約」、「（當時有沒有提到如果最後無法塗銷，要如何處理？）就是買賣不成立」、「（當時討論抵押權討論了多久？）只有講一下，確認被告可以塗銷」、「（當時為什麼這部分沒有在契約書上特別註記？）可能是代書沒有填寫到，而且當事人只有口頭講，可能沒有特別交代代書要註記，但是他那時候有講這個東西可以塗銷，因為不可能花100 萬元買300 萬元的債務回來」】等語（參本院卷第143 頁至第147 頁）。惟對於是否由被告負擔塗銷抵押權登記如此重要之交易條件，為何未載記於系爭買賣契約書中部分，證人黃志平僅以當事人係以口頭約定，故可能未請代書特為註記之理由加以說明，卻又證稱代書在移轉所有權登記時，有向被告確認是否會塗銷抵押權登記，足認在證人證述之情節中，代書係知悉此交易條件，但代書卻違背其專業，未在系爭買賣契約書上為任何註記，且代書只憑被告稱會塗銷一詞，即移轉所有權，亦有可疑。甚者，於證人證述之情節內，就如何塗銷抵押權之方式，係證稱由被告透過訴訟之方式為之，然依本院上開說明，本不可能簽約後至約定移轉所有權登記前，即完成抵押權之塗銷，故應係在過戶後始可能進行訴訟，在過戶時必然存在抵押權仍設定在系爭土地上之情形。但在本院問及為何未塗銷抵押權即移轉所有權時，證人又稱係代書之疏失，然此應為必然之情形，是證人就此部分之證述，顯有自相矛盾之情形。且原告亦於上開證人到庭證述後之次二庭期就此部分陳稱：「（為何你們同意被告移轉有抵押權登記的應有部分？）因為我們已經將辦理土地過戶所需文件事前交給代辦的土地代書，土地代書應該等被告去塗銷抵押權後，始將系爭土地的應有部分移轉給原告，不知為何土地代書未等抵押權登記塗銷後，即移轉有抵押權登記之應有部分給原告，我們並沒有同意要移轉抵押權登記之應有部分，所以才衍生事後請被告去訴請塗銷抵押權的訴訟」等語（參本院卷第278 頁），顯示於原告之主張中，原告認被告應於102 年7 月19日約定過戶期限前完成抵押權登記之塗銷，亦與上開證人所述不符。惟自102 年6 月7 日訂約日起至102 年7 月19日間，顯然無法以訴訟之方式或清償抵押權債權之方式完成，已如前述。是綜上所述，本院認該證人黃志平關於兩造是否有約定塗銷系爭抵押權及如何塗銷部分之證詞，並不可採。
⑧另再參以證人張彥鴻於本院審理時之證述：【「（當初簽約
時兩造有沒有對於買賣標的物的土地上面是否有設定抵押權一事做任何的討論？因訂約當時土地謄本上面載明被告所出售的應有部分有抵押權設定，有無約定被告要塗銷後交付一個無抵押權設定的買賣標的給原告？）當初簽約時有沒有討論抵押權，因為時間已久，我已經不記得，一般買賣雙方在出賣土地時，都會將抵押權的設定塗銷掉，本件的情況我記得當時好像有要求要塗掉，因為我們有去幫忙找抵押權的那個人，我不知道有沒有就此記載在買賣契約書上面。因為時間很久了，我不確定到最後買賣雙方究竟有無約定被告要將抵押權設定塗銷掉後，交付無設定的買賣標的給原告」、「（後來系爭土地有移轉到原告名下嗎？移轉時有無塗銷抵押權？）我不清楚」、「（在移轉系爭土地登記給原告後，原告有無向你們提出質疑為何土地登記上還有抵押權？）我不曉得，因為原告算是黃志平及呂曉菁的客戶」、「（你知道後來被告有為原告提起有關於抵押權的訴訟嗎？）我有聽被告說過」、「（提示原證1 買賣契約書第1 頁第2 條價款給付、原證4 第6 頁土地他項權利，該買賣總價是113 萬元、擔保債權金額是368 萬元，今天買賣雙方約定以113 萬元去購買土地應有部分時，有沒有約定說土地他項權利部所登記的抵押權368 萬元是依照這樣的現狀去移轉過戶？）沒有依照現況交付」、「（原告要跟被告買的標的是一個有抵押權登記，還是沒有抵押權登記的應有部分？）我都沒有印象」、「（你前述你們有去找抵押權人，為什麼要去找抵押權人？）是契約成立後去找，因為韋店長說抵押權人就在桃園區內，所以我們就去找了，但是找不到人，我們是為了要去談可不可以塗銷抵押權的事情」】等語（參本院卷第280 頁至第287 頁），故於證人之證述情節中，兩造雙方確有提及塗銷抵押權事宜，惟究竟在最後是否有以口頭約定並將之納入買賣契約之一部分，應由被告負責塗銷等，證人並無法確認。至於證人去尋找抵押權人部分，究係為了被告須於產權過戶前塗銷抵押權登記，或係確認抵押權人是否有意願塗銷抵押權登記、塗銷之條件為何，以供兩造思考是否納入買賣交易條件中，或方便原告日後自行處理等，即無法確認。故以證人上開證述，仍無法為兩造確有在成立買賣契約時即以口頭具體約定應由被告負責塗銷抵押權之約定之佐證。
⑨綜上所述，原告既主張兩造有於買賣契約成立時，約定由被
告負責塗銷抵押權登記，惟依原告於本案中所提出之資料及本院上開調查，均無法證明此點，反證該等交易內容之不合理性，衡情被告應不致與原告達成此等交易條件，且被告亦否認有此約定，故不能僅以系爭制式買賣契約仍留有第7 條一般性擔保責任之條款未予刪除及被告確於系爭土地應有部分產權過戶後，協助原告並以原告之名義向抵押權名義人提起103 年塗銷抵押權訴訟，即認兩造有原告所主張之約定存在。
㈡原告是有權解除系爭買賣契約？原告訴請被告應同意原告領
回系爭帳戶內之113 萬元部分，是否有據？原告是否可向被告請求給付133 萬元之違約金？⒈是查，原告既已將買賣價金存入系爭受託帳戶內，被告亦已
於約定過戶期限前，即於102年6月24日將買賣標的物即系爭土地應有部分328分之7移轉所有權登記予原告完畢，兩造均已完成買賣契約之內容，被告並無任何違約之情事。原告復無法證明兩造有約定被告應負責塗銷系爭抵押權登記一事，則原告即不得據以主張被告有違約之情況，故依法及買賣契約之約定，解除兩造系爭買賣契約。從而，本院亦無須再調查原告所行使之解除權有無除斥期間之適用、有無逾除斥期間部分。準此，系爭買賣契約既未經解除，被告復已履行買賣契約之約定，其自有權受領系爭受託帳戶之買賣價金，原告即自無從訴請被告應同意原告領取系爭受託帳戶內之款項，原告該部分之請求，為無理由。
⒉再查，被告既無違約之情事，不論系爭買賣契約第10條之約
定，為懲罰性違約金或損害賠償額預定之違約金，原告均無從向被告請求給付，故原告該部分之請求，仍無理由。
五、綜上所述，本件原告請求被告返還買賣價金，故聲明主張被告應同意原告領取系爭受託帳戶內之款項，及請求被告給付與已給付買賣價金同額之違約金，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 12 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 12 日
書記官 鄭敏如