臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第259號原 告 洪素蘭
郝國維共 同訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師被 告 李林翠琴訴訟代理人 藺超群律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地及其上同段三八五二建號建物，設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件兩造係因如後所述不動產物權涉訟，且該不動產係在本院轄區，依上揭規定，本院就本事件自有管轄權，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告郝國維主張坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地及其上同段3852建號建物（即門牌號碼為桃園市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○○ 號3 樓之1 房屋，下合稱系爭房地）為其所有，而原告洪素蘭與被告間就系爭房地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，且妨害原告郝國維所有權之行使，應予塗銷等語，被告則抗辯債權存在等語，從而上開權利存否即屬不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，揆諸前開說明，原告自有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告洪素蘭並未向被告借款，係因前擔任會首倒會，為擔保前開會款債權，始於民國89年12月18日以原告郝國維所有之系爭房地為被告設定系爭抵押權。而原告洪素蘭除以現金直接給付被告外，自96年9 月20日起至104 年7 月28日始開始以臨櫃匯款或轉帳方式清償會款新臺幣（下同）94萬元，而留下書面記錄，並於107 年10月8 日言詞辯論期日當庭給付6 萬元，合計清償系爭抵押權所擔保之債權100萬元，是該擔保之債權既已清償完畢，系爭抵押權已失所附麗，詎被告竟聲請拍賣系爭房地為抵押權之實行（本院106年度司拍字第473 號）。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定提起本訴等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告洪素蘭於89年間向被告借款100 萬元，約定利息為每月1 萬元，並以原告郝國維所有系爭房地為上開借款之擔保設定系爭抵押權。然原告洪素蘭遲至96年起始陸續清償94萬元，並於107 年10月8 日再清償6 萬元，前開100萬元用以抵償借款利息猶有未足，遑論償還本金，是原告洪素蘭迄今仍積欠被告214 萬元，系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭房地為原告郝國維所有，為擔保原告洪素蘭對被告債務，於89年12月28日設定系爭抵押權予被告。原告洪素蘭業已交付100 萬元予被告。被告以原告洪素蘭仍積欠其債務，據此聲請拍賣抵押物裁定，經本院以106 年度司拍字第473 號裁定准許在案等情，有原告提出之系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記第一類謄本、存款明細、存摺節本、本院簡易庭106 年度司拍字第473 號通知書等件在卷可佐（見本院卷第9 至32頁），並經本院依職權調取系爭抵押權登記資料在卷核閱無訛（見本院卷第90至99頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張原告洪素蘭並未向被告借款，而系爭抵押權所擔保之會款債權業經清償完畢而不存在等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者為：㈠系爭抵押權設定所擔保之借款債權是否存在？㈡原告得否以擔保債權不存在，主張塗銷系爭抵押權？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨、103 年度台上字第393 號裁判意旨可資參照）。
㈡經查：本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸
前揭規定及說明，即應由主張系爭抵押權存在之被告負舉責任，而被告主張系爭擔保債權為借款債權，依此，被告即需就其等間有借貸意思表示合致及金錢交付，均負舉證之責任。查被告主張原告洪素蘭自89年間向其借款100 萬元，並約定利息每月1 萬元，原告洪素蘭所清償之100 萬元全為利息，就本金則全未清償云云，惟為原告所否認。被告雖具結證稱：本件係原告洪素蘭於89年12月28日向伊借款100 萬元，而伊沒有錢，原告洪素蘭要伊幫她找朋友借，而證人沈媚雀說之前有借錢給原告洪素蘭，但因為有所得稅的問題，她不要再借了，伊說大家都是好朋友，證人沈媚雀就說那以後都找伊，…因原告洪素蘭以原告郝國維所有之系爭房地為擔保設定系爭抵押權，且伊與原告洪素蘭是好朋友，故伊不知道要寫借據，也沒有寫借據，…伊係交付現金100 萬元給原告洪素蘭，伊以前跟原告洪素蘭間之金錢往來都是用現金、標會也是現金，大家彼此信任，算一算就把現金抱走，伊當時與原告洪素蘭是約定利息每月1 萬元、還款時間為1 年，伊約是91年間向朋友借錢將這筆錢還給證人沈媚雀云云（見本院卷第76至77頁），而證人沈媚雀雖到庭證述略以：被告於89年間時有稱原告洪素蘭要向伊借款，伊不借原告洪素蘭，但有借被告，被告有說要借錢給原告洪素蘭，並約定利息為每月1 萬元等語，惟沈媚雀對於本件兩造是否有借貸合意及利息約定一情，既自承未曾參與，亦未曾向原告洪素蘭確認為借款及其利息約定，均僅係聽聞被告所轉述即逕予推論（見本院卷第74頁至第75頁背面），可認其證言尚不足採信。
是被告主張兩造間成立消費借貸關係，仍乏據可徵。況兩造簽訂之抵押權設定契約（即公契）就利息、遲延利息部分均係約定「無」，此為兩造所不爭執，亦有系爭抵押權設定契約書在卷可憑（見本院卷第9 頁），被告雖以其係為免遭課徵所得稅始未於公契中約定利息云云，然果若係為免遭課稅而未於公契中約明，理應會另行簽訂私契以保障自身權益，而被告就此既未能提出私契或其他證據以實其說，是縱兩造間有成立借款100 萬元之消費借貸關係，惟亦無證據可證有每月應支付1 萬元利息之約定，故原告若已償還100 萬元，自可認債務已清償而消滅。綜上，被告就兩造是否有消費借貸關係存在或有每月1 萬元利息約定等情，未能盡舉證之責，並無可採。是原告洪素蘭所主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在等語，為可採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決參照）。承前所述，系爭抵押權所定之存續期間業於90年12月27日屆滿，其擔保之債權100 萬元業經原告清償而消滅，是無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在。而系爭抵押權之存在，對於原告郝國維就系爭房地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原告郝國維依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
五、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
書記官 陳郁惠附表：
1.權利種類：抵押權。
2.登記日期：民國90年1月4日。
3.收件登記字號：壢登字第001260號。
4.權利人：被告。
5.債權額比例：全部。
6.擔保債權總金額：最高限額新臺幣100 萬元。
7.存續期間：89年12月28日起至90年12月27日。
8.清償日期：90年12月27日。
9.利息（率）、遲延利息（率）、違約金：均無。
10.債務人：原告洪素蘭。
11.設定義務人：原告郝國維。
12.共同擔保地號：普義段885地號。
13.共同擔保建號：普義段3852建號。