臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第2812號原 告 李葉阿梅訴訟代理人 李衍科被 告 廖順利
廖蘇隆廖鳳鸞兼廖頊顓之遺產管理人上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，本院於民國
108 年3 月19日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告廖鳳鸞兼廖頊顓之遺產管理人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地乃分割自坐落同段524 地號土地，而坐落同段529 地號土地（下稱系爭土地）前經其所有權人即訴外人廖江水設定贌權予訴外人李鴻，並約定期間為永久，而李鴻於民國4 年（即日治時之大正4 年）11月26日得廖江水之同意，將贌權移轉予訴外人即原告之曾祖父李光信，移轉時即有其地上物房屋，並登記贌權予李光信，期限為90年（至94年11月26日止），然李光信及其後代子孫並未依贌權之設定目的作為農業使用，更於系爭土地及坐落同段524 之1 地號土地興建門牌號碼：桃園市○○區○○路○○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）以供居住，而原告於71年11月19日起即居住於系爭房屋，均係以行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地，申報房屋稅、水電費，已逾36年，從無欠稅，已符合民法第772 條準用民法第769 條及第770 條之規定。
（二）原告前申請時效取得地上權登記，經地政機關審查無誤，並依土地登記規則第118 條規定公告，公告期間內，被告等人並無異議，歷經公告過後，3 個月後地政登記人員才說被告等人想協調要安排，可是至今已達8 個月，並不符程序，並推卸承辦人出公差、原告問地政課長、公務人員承辦業務8 個月原告只見過3 、4 次，到底怎麼回事，最後吱吱唔唔又推給市政府，於是原告又到桃園市政府找相關承辦人，看了桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）函，也回說太離譜，只要符合規定，審查無誤，地政機關就要以土地法辦理，於是當原告面回撥大溪地政事務所後，態度又改變，說被告等人要協調，原告問大約何時，市政府相關人卻不敢回應原告，原告說公告程序經公告不是逾期就依公告結果准予辦理登記，那為何這些人不依規定辦理，還捉弄原告3 年多，光跑地政就100 多趟、多方刁難，承辦人每次都躲桌下，再由地政課長出面敷衍原告，這算什麼公務員，勞民傷財、浪費公帑。為了確保原告權利，不得已提起訴訟等語。
（三）並聲明：確認原告就系爭土地之地上權登記請求權存在。
二、被告則以：
（一）被告廖順利以：
1.原告前於101 年12月18日，已就524-1 地號土地向本院提起確認地上權事件，經本院以102 年度訴字第263 號判決駁回，原告不服，提起上訴，迭經臺灣高等法院103 年度上字第864 號、最高法院105 年度台上字第967 號判決駁回上訴在案（該事件下稱前案）。
2.嗣原告向大溪地政事務所申請時效取得系爭土地及524 -1地號土地地上權登記，經大溪地政事務所於105 年12月29日公告30日期間，被告廖順利遂於106 年1 月6 日提出異議，並表示原告前案訴訟業經法院駁回確定，大溪地政事務所遂於106 年2 月3 日駁回原告上開申請。
3.又原告再於107 年1 月23日向大溪地政事務所申請時效取得系爭土地地上權登記，經大溪地政事務所定30日期間而為公告，被告廖順利乃於108 年3 月1 日重申原告之主張於法不符，已經法院判決確定，故不同意原告上開所請。
4.綜上，原告不符合時效取得系爭土地地上權之要件，又系爭土地共有人於107 年3 月及同年8 月間，分別訴請原告拆除系爭土地上的系爭房屋，其取得時效亦已中斷等語，以資抗辯。
5.並答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告廖蘇隆則以：
1.前案判決已確認原告對於524-1 地號土地並無地上權登記請求權存在，故原告就此並無確認利益。又原告不符合時效取得系爭土地地上權之要件，亦經前案判決認定在案。
2.原告先後於105 年及107 年間向大溪地政事務所申請時效取得系爭土地地上權登記，經被告等人於公告期間內提出異議，大溪地政事務所業已駁回原告之申請。
3.系爭土地上有訴外人陳茂山、李陳秀梅、陳福昌共有之桃園市○○區○○段○○○ ○號房屋（下稱276 建號房屋），並設定地上權，存續期間自47年6 月15日起至97年6 月14日止，嗣因存續期間屆滿，被告廖蘇隆申請塗銷上開地上權登記，經大溪地政事務所於103 年3 月13日塗銷之。惟原告之被繼承人李榮麟於上開地上權存續期間，未曾向系爭529 地號土地所有權人表示以行使地上權之意思而占有，與民法第945 條第2 項之規定不符，且自被告廖蘇隆繼承取得系爭土地所有權迄今，亦不符合時效取得之要件。況原告主張系爭土地亦屬贌權範圍之土地，顯見原告及李榮麟均未以行使地上權之意思而占有之。
4.原告占用系爭土地部分，係屬276 建號房屋之法定空地，而法定空地不得重複利用，並不適於建築房屋，與地上權之目的不符，故原告不得主張時效取得地上權。
5.系爭房屋原屬李榮麟所有，李榮麟死亡後則由原告及訴外人李衍科、李衍宗、李衍政、李秀鈴（下稱李衍科等4 人）公同共有，惟原告及李衍科等4 人係無權占用系爭土地，被告廖蘇隆遂於107 年3 月間以存證信函請求原告及李衍科等4 人於同年月31日前拆除系爭房屋，並將占用系爭土地部分騰空返還被告廖蘇隆及全體共有人，詎原告及李衍科等4 人置之不理，被告廖蘇隆遂於同年8 月10日提起拆屋還地訴訟，故時效既已中斷，原告亦不得主張時效取得地上權等語，以資抗辯。
6.並答辯聲明：原告之訴駁回。
（三）被告廖鳳鸞兼廖頊顓之遺產管理人經合法通知，於言詞辯論期日未到場，亦未提出答辯書狀爭執。
三、得心證之理由：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照）。
（二）以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769 條、第770 條、第772 條固有明文。占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院96年度台上字第2303號判決意旨可資參照。蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，故法院無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟占有人於土地所有人「起訴」拆屋還地前，已向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或於該訴訟繫屬中依法提起反訴，或於土地所有人提起拆屋還地訴訟前，已另案提起訴訟請求確認其地上權登記請求權存在，受訴法院則應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
（三）占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。使其占有之人非所有人，而占有人於為前項表示時已知占有物之所有人者，其表示並應向該所有人為之。前二項規定，於占有人以所有之意思占有變為以其他意思而占有，或以其他意思之占有變為以不同之其他意思而占有者，準用之。民法第945 條定有明文。
（四）本件原告於107 年7 月18日提起本件訴訟，被告廖蘇隆才在108 年8 月13日對原告及李衍科等4 人訴請拆除地上物並返還土地等，依前揭規定及說明，本件起訴在前，應認原告起訴有確認利益。
（五）不過，原告主張自己是基於李光信與廖江水訂立的贌權，而從71年11月19日起住在系爭土地上等語，則依原告所由占有系爭土地之事實之性質，並無取得地上權之意思，也沒有證據足認有民法第945 條第1 項所規定之情事，而使原告以取得地上權之意思占有系爭土地，其取得時效期間無從開始進行，更遑論完成。原告主張自己就系爭土地有地上權登記請求權，為無理由，應予駁回。
（六）原告另對地政機關多所指摘，並稱「如果不能登記，那為什麼要叫我去公告」云云，但原告既然沒有對駁回地上權登記申請的行政處分提起訴願，而任由該等行政處分確定，本院也只能認定原告欠缺即受確認判決之法律上利益；又這些駁回原告申請的行政處分是否合法，跟原告是不是以取得地上權之意思占有系爭土地，也沒有直接的關聯，進而對於判決結果不生影響，爰不予論駁，附此敘明。
四、綜上所述，原告請求確認其對系爭土地有地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2 項。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
民事第四庭 法 官 孫健智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 8 日
書記官 陳子彤