臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第2849號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 梁懷德被 告 鄭秋滬被 告 鄭秋萍上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄭秋滬與被告鄭秋萍就如附表所示不動產所設定之登記日期為民國八十八年十月十三日、設定權利人為被告鄭秋萍、設定義務人為被告鄭秋滬之抵押債權擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元債權不存在。
被告鄭秋萍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告鄭秋滬、鄭秋萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告鄭秋滬對原告負有本金新臺幣（下同）583,902 元及遲
延利息、違約金之債務，有本院核發101 年度司執字第3414
9 號債權憑證可證，經原告積極催討，被告鄭秋滬均未清償債務。詎被告鄭秋滬竟於民國88年10月13日將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定600 萬元之普通抵押債權予其妹即被告鄭秋萍。系爭不動產因被告間設定普通抵押權高達600 萬元，導致鈞院民事執行處106 年度司執字第4935號強制執行事件認原告之執行拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，被告間設定之抵押權確實已妨害原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。
㈡又被告如欲主張抵押債權有效存在，應由被告負舉證責任，
如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385 號、42年度台上字第170 號民事判例意旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。
㈢系爭抵押權之設定日期為88年10月13日，至今已逾19年，亦
未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。如無法舉證，可認為被告間之抵押權應不生效力。又被告鄭秋滬怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。為此，爰依民法第242 條、同法第767 條規定，請求確認被告鄭秋滬與被告鄭秋萍就如附表所示不動產所設定之登記日期為88年10月13日、設定權利人為被告鄭秋萍、設定義務人為被告鄭秋滬之抵押債權擔保債權總金額600 萬元債權不存在。並代位被告鄭秋滬請求被告鄭秋萍應將前開抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告2 人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告對被告鄭秋滬已取得本院所核發之101 年度司執字第34149號債權憑證，被告鄭秋滬應清償原告583,902 元及依執行名義應清償之利息、違約金（見本院卷第16至17頁），而鄭秋滬於88年10月13日將系爭不動產設定600 萬元之普通抵押權予被告鄭秋萍（見本院卷第6 至14頁），嗣本院106 年度司執字第4935號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序（見本院卷第18至19頁）。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
㈡按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有
而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第28
0 條第1 、3 項定有明文。原告主張之事實，業據其提出本院102 年4 月18日桃院晴101 司執三字第34149 號債權憑證影本、本院執行處106 年4 月13日桃院豪三106 年度司執字第4935號函影本、系爭不動產土地及建物登記謄本影本附卷為憑（見店簡卷第6 至19頁），並經本院依職權函調桃園市大溪地政事務所系爭不動產登記謄本及系爭抵押權設定登記資料核閱屬實，故原告主張之事實，堪信為真。而被告鄭秋萍對於上開事實，已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯供本院斟酌，即生視同自認的效果；被告鄭秋滬雖係公示送達，但經本院審酌原告主張之事實堪信為真，已如前述，因此，應認原告主張之事實為真正。從而，原告請求如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
1 項前段、第78條、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
民事第四庭 法 官 徐 培 元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 康 馨 予附表：
┌───────────────────────────────────┐│土地標示 │├───────────────────┬──┬────┬───────┤│土 地 坐 落│地目│面 積│權 利 範 圍│├──┬───┬───┬──┬──┬──┤ ├────┤ ││編號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地號│ │平方公尺│ ││ │ │市 區│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼───────┤│ 1 │桃園市│大溪區│瑞安│ │814 │ │723.22 │50/900 │├──┼───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼───────┤│ 2 │桃園市│大溪區│瑞安│ │818 │ │2910.25 │50/900 │├──┼───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼───────┤│ 3 │桃園市│大溪區│瑞安│ │819 │ │8438.00 │50/900 │├──┼───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼───────┤│ 4 │桃園市│大溪區│瑞安│ │823 │ │1807.18 │50/900 │├──┼───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼───────┤│ 5 │桃園市│大溪區│瑞安│ │824 │ │29377.97│50/900 │└──┴───┴───┴──┴──┴──┴──┴────┴───────┘