臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第2939號原 告 蕭芷涵訴訟代理人 江承欣律師被 告 蕭泉源
蕭秀琴上列當事人間請求代位撤銷贈與事件，本院於中華民國108 年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告蕭泉源於民國103 年12月31日、104 年1 月
9 日，先後將其所有坐落桃園市○○區○○段○○○段000○號即門牌號○○○區○○街○○號房屋，以及同上小段210-83 地號土地（下稱系爭房地），以贈與為登記原因，移轉登記予其女即被告蕭秀琴所有後，被告蕭秀琴即對蕭泉源不聞不問，未盡扶養義務。被告蕭泉源怠於撤銷系爭房地之贈與行為，伊為蕭泉源之債權人，乃以起訴狀繕本之送達，代位其為撤銷之意思表示，爰依民法第242 條、第416 條第1項第2 款、第179 條等規定，提起本訴，請求被告蕭秀琴應將系爭房地返還予被告蕭泉源等語。並聲明求為判決：被告蕭秀琴應將桃園市○○區○○段○○○段000000地號（權利範圍全部），及同上同段371 建號即門牌號碼桃園市○○區○○街○○號房屋（權利範圍全部）之不動產，返還登記為被告蕭泉源所有等語。
三、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、查，原告主張其為被告蕭泉源之債權人；蕭泉源曾於103 年12月31日、104 年1 月9 日將其名下所有系爭房地移轉登記予蕭秀琴之事實，業據其提出商業本票2 張、桃園市地籍異動索引等件為證（見本院卷第7 頁、第8 至23頁），並經本院依職權調取土地建物查詢資料確認無誤（見本院卷第50至55頁），且有桃園市中壢地政事務所108 年1 月9 日中地登字第1080000489號函附103 年壢登字第387230號、104 年壢登字第214630號土地登記申請書影本在卷可稽（見本院卷第57至71頁）。被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民法第280 條第3 項、第1 項之規定，視同自認，從而，原告就此部分所為主張，應屬真正，可以採信。
五、惟按債權人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。
又債權人起訴以自己之名義代位債務人向第三債務人行使權利者，不得將被代位人（債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠、91年度台上字第1822號判決意旨參照）。查，本件原告既係以自己名義代位蕭泉源向蕭美琴請求撤銷系爭房地之贈與契約，揆諸前開說明，因原告業已代位行使蕭泉源之權利，自無再以蕭泉源為訴訟當事人之餘地，而不得將被代位人蕭泉源列為共同被告。原告就關於蕭泉源之請求部分，核與民法第242 條代位權之行使要件不符，本院不能准許。
六、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。因行使代位權之標的，須為構成責任財產之權利，故得以代位行使之權利，也須為財產權且得充強制執行標的之權利始可。就權利之性質而言，屬非財產權者，即身分權與人格權，均為專屬於債務人之權利；又雖屬財產權，但以人格上法益為基礎者，既不得由他人自由行使，亦不適於為強制執行之標的。民法第416 條、第417條之贈與撤銷權，均係以贈與人之人格上法益為基礎，債權人自不得代位行使之（孫森焱著，民法債編總論下冊，103年9 月訂正版，第614 頁參照）。準此以言，因民法第416條第1 項第2 款所規定之贈與撤銷權，乃係不得由他人自由行使之一身專屬權，揆諸前開說明，原告自無法自由代位行使之。原告主張代位行使民法第416 條第1 項第2 款之撤銷贈與權，請求被告蕭秀琴將系爭房地返還予蕭泉源云云，其所為撤銷並不合法，自不生撤銷贈與契約之效力。蕭泉源與蕭秀琴就系爭房地之贈與契約既均仍屬有效，則被告蕭秀琴取得系爭房地所有權自有法律上之原因，即不構成不當得利。是以，原告主張依民法第179 條規定，請求被告蕭秀琴返還系爭房地所有權予蕭泉源云云，仍屬無稽，不足為取。
七、綜上所述，本件原告既已代位蕭泉源提起本訴，即無再將蕭泉源列為共同被告之餘地，原告就此所為之起訴，顯有違誤。且因民法第416 條之撤銷贈與權乃係不得由他人自由行使之一身專屬權，原告尤無代位行使之可能，是原告主張代位撤銷系爭房地之贈與及物權行為，並請求依不當得利之法律關係，請求蕭秀琴返還系爭房地所有權予蕭泉源云云，亦屬無據。本件原告所為請求，於法不合，本院不能准許，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 謝菁菁