臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第2196號原 告 洪鈺書訴訟代理人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師被 告 林信安訴訟代理人 呂鈺潔
賴祖茂被 告 桔家村不動產經紀有限公司法定代理人 羅福樹被 告 羅威琪上列當事人間請求減少買賣價金事件，本院於民國109 年1 月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告林信安應給付原告新臺幣壹拾捌萬柒仟壹佰參拾元，及自民國一○七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林信安負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告起訴時，對於被告林信安的請求，是以不當得利返還請求權為訴訟標的，對於被告桔家村不動產經紀有限公司（下稱桔家村公司）、羅威琪請求，則是以侵權行為損害賠償請求權及不動產經紀業管理條例第26條第2 項所規定之損害賠償請求權為訴訟標的，並聲明：⑴被告林信安應給付原告新臺幣（下同）61萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵被告桔家村不動產經紀有限公司（下稱桔家村公司）、羅威琪應連帶給付原告61萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶前兩項任一被告為一部或全部給付者，其餘被告於已給付之範圍內，免其給付之責任。嗣原告對被告林信安追加買賣契約上債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的，並變更為如後開之聲明，核其追加變更前後請求之基礎事實同一，且屬應受判決事項聲明之擴張及減縮，依前開規定，其訴之追加變更為合法，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告前經受僱於被告桔家村公司之被告羅威琪居間仲介，於民國106 年10月4 日以530 萬元之價金向被告林信安買受門牌號碼：桃園市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號房屋（下稱系爭房屋）及其基地，並已於106 年11月24日交屋。
惟原告於交屋後之106 年12月28日，竟發現系爭房屋有滲漏水之情，乃委請被告羅威琪協助處理，並請其告知被告林信安，然未獲被告林信安置理。
（二）被告林信安明知系爭房屋於其買受前已存在滲漏水之瑕疵，且該滲漏水之源頭並未根治，卻仍稱系爭房屋屋況極佳，並於標的物現況說明書勾選無滲漏水之情事，系爭房屋顯然欠缺被告林信安保證之品質，被告林信安自應負物之瑕疵擔保責任，爰以起訴狀繕本之送達向被告林信安為減少價金之請求，並依不當得利之法律關係，請求被告林信安返還減少之價金29萬9,430 元。
（三）被告林信安於交屋前已明知系爭房屋存有多處滲漏之情事，卻故意不告知此情，仍為交付，自屬不完全給付，且其滲漏水之情形及修繕施工所生噪音、髒亂，已嚴重影響原告生活品質，原告亦因此必須花費大量時間勞力處理修繕及進行調解，被告林信安不完全給付侵害原告居住安寧之人格法益且情節重大，原告得依民法第227 條、第227 條之1 、第195 條第1 項規定，請求被告林信安給付精神慰撫金10萬元。
（四）被告羅威琪明知系爭房屋本即有多處滲漏水，卻與被告林信安一同向原告保證系爭房屋屋況極佳，故意不告知原告系爭房屋存有滲漏水之瑕疵，並疏未協助原告為必要之檢查，而未盡據實報告及調查之義務，違反不動產經紀業管理條例第24條之2 第3 款至第5 款規定，致原告以過高之價金購買系爭房屋，應賠償原告因此所受損害；被告桔家村公司為被告羅威琪之僱用人，亦應負連帶賠償之責，爰依民法第184 條、第188 條、第544 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，擇一有利者，請求被告桔家村公司、羅威琪連帶賠償原告得請求減少之價金29萬9,430元及精神慰撫金10萬元，又被告3 人賠償精神慰撫金之義務，應為不真正連帶債務等語。
（五）並聲明：⑴被告林信安應給付原告29萬9,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應給付原告10萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵被告桔家村公司、羅威琪應連帶給付原告29萬9,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應給付原告10萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶前2 項被告3 人若有任一人為給付，其餘被告於已給付之同額範圍內，免其給付義務；⑷願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告林信安以：
1.被告林信安前買受系爭房屋後，已修復所有滲漏水問題，並按原屋況以優惠價格出售，原告不應再用檢驗方式反控系爭房屋有滲漏水之情，且原告於系爭房屋買賣契約成立前後，多次進出系爭房屋，若於交屋後發現瑕疵，自應停止一切破壞行為，然原告卻大肆裝修，致難以釐清責任歸屬，違反信賴保護交易原則。
2.系爭房屋1 、2 樓廁所並非浴室，水分別由洗手檯及馬桶水管流出，地板並未積水，亦無滲漏水之情事，原告卻故意加裝水管沖洗門檻，陳稱廁所漏水；又被告林信安買受系爭房屋時，3 樓主臥室天花板及4 樓大露臺即有痕跡存在，但經搭蓋鐵皮防雨水、水龍頭加裝洗手檯，並無漏水；系爭房屋後陽台會有水進來，但陽台怎麼可能沒有水，又不是室內。
3.原告所指系爭房屋滲漏水瑕疵之處，應以107 年5 月24日前所提為限，即系爭房屋1 、2 樓廁所隙縫門檻及地下室部分，其餘部分已逾6 個月除斥期間，自不在爭訟範圍內等語，以資抗辯。
4.並答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告桔家村公司、羅威琪以：
1.系爭房屋已於被告林信安所有期間修繕而無滲漏水，在被告桔家村公司居間銷售期間亦無滲漏水之情形。被告羅威琪與原告於簽立系爭房屋買賣契約前至交屋時，曾多次前往系爭房屋，以正常視力所及反覆詳加檢查，或以手指觸摸，均未發現滲漏水，被告桔家村公司、羅威琪實無隱匿系爭房屋於交屋前有滲漏水之瑕疵。
2.被告桔家村公司、羅威琪接獲原告通知系爭房屋有滲漏水之情事後，即積極聯繫被告林信安處理、參與調解過程，並請相關廠商提出報價單。被告桔家村公司、羅威琪自簽約前後之看屋、驗屋、交屋、自費整理房屋、自費更換水電器具、自費植栽樹木等事項，絕不推諉，時時與原告就屋況交互檢視討論，竭盡心力，原告再請求給付精神慰撫金，實為無法承受之重等語，以資抗辯。
3.並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
四、得心證之理由：
（一）關於返還不當得利之請求：
1.買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅。前項關於6 個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第373 條、第354條至第357 條、第359 條、第365 條定有明文。
2.本件原告前經受僱於被告桔家村公司之被告羅威琪居間仲介，於106 年10月4 日以530 萬元之價金向被告林信安買受稱系爭房屋，已於106 年11月24日交屋；後來原告因為認為系爭房屋有滲漏水之瑕疵，於106 年12月28日以通訊軟體Line將滲漏水之情事告知被告羅威琪，被告桔家村公司並受原告委託，於107 年1 月13日、23日傳送訊息告知被告林信安原告發現系爭房屋二樓廁所嚴重漏水、導致廚房天花板漏水，請被告林信安跟原告聯絡，另於107 年1月25日以存證信函通知被告林信安「一樓及二樓廁所等滲漏水之情況且經專業廠商現場鑑認實有地面磁磚及進排水管漏水之慮」等情，有不動產買賣契約書、龍潭郵局107年1 月25日000026號存證信函、照片、標的物現況說明書及手機畫面截圖等件為證（見本院卷第1 宗第10至29、63、64、117 至133 、156 、157 頁），且為被告3 人所不爭執，堪可採認。
3.被告林信安雖抗辯：原告所指系爭房屋滲漏水瑕疵之處，應以107 年5 月24日前所提為限，即系爭房屋1 、2 樓廁所隙縫門檻及地下室部分，其餘部分已逾6 個月除斥期間，自不在爭訟範圍內云云，然查：
⑴起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：
一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明。法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。民事訴訟法第244 條第
1 項、第222 條第1 項定有明文。本件原告主張：系爭房屋有如附表一所示之瑕疵，依買賣契約瑕疵擔保責任之規定行使減價請求權，並在減價範圍內，請求被告林信安返還不當得利等語，從起訴狀所附的怡家工程行估價單及森設計估價單，就可以清楚地看出，這是原告在起訴的時候，就已經表明的訴訟標的及其原因事實（見本院卷第1 宗第30至33頁）。
⑵原告既然已就如附表一所示之瑕疵提出訴訟，本院就必
須審理，兩造關於系爭房屋有沒有原告所主張的滲漏水瑕疵、瑕疵的位置、範圍及樣態、除斥期間是不是已經屆至、被告林信安是否應負瑕疵擔保責任等事項所進行的攻擊防禦及舉證，都構成本件訴訟的全辯論意旨及調查證據結果，依民事訴訟法第222 條第1 項規定，本院判決時必須斟酌。
⑶關於系爭房屋1 、2 樓廁所隙縫門檻及地下室之外，也
就是如附表一編號9 至14所示物之瑕疵，原告既然已經告了，當然就在本院審理的範圍內，原告這部分減少價金的主張，有沒有已逾6 個月除斥期間的問題，是本院必須判斷的爭點之一，就算這部分主張真的已逾6 個月的除斥期間，本院也只能在審理之後，駁回原告這部分的請求。
⑷事實上，從論理法則也就是邏輯法則來說，本院必須在
審理之後，才能判斷6 個月除斥期間是否已經屆至。假使按被告林信安所抗辯的，原告這部分瑕疵擔保責任的主張，因為已逾6 個月除斥期間而自始不在起訴範圍內，本院就不必就這部分進行審理並判斷6 個月除斥期間是否已經屆至，但是如果本院不加以審理，就無法判斷這部分減價請求權的主張是否已逾6 個月除斥期間。換句話說，本院審理之後才能判斷被告林信安關於除斥期間的抗辯是否可採，被告林信安卻以其抗辯為可採而要求本院不要審理原告這部分的主張云云，顯然倒果為因，違背論理法則，並無可採。
⑸被告林信安所抗辯的6 個月除斥期間，法律上的依據是
民法第365 條第1 項，依該條第2 項規定，這項除斥期間適用的前提是，出賣人並無故意不告知買受人瑕疵之情形。對此，被告林信安始終否認簽約當時有原告所主張的瑕疵、並抗辯是交屋之後才發生滲漏水等語，按其陳述，應認其同時否認有故意不告知瑕疵的情形。被告林信安雖陳稱其曾就系爭房屋進行加裝雨遮、外牆上防水漆等修繕工程等語（見108 年10月18日言詞辯論期日，本院卷第2 宗第18頁），惟綜合其全部陳述，被告林信安的真意，應該是指系爭房屋業經修繕、與原告簽約當時已無漏水，而仍屬否認瑕疵之意。
⑹原告雖提出原告的配偶跟訴外人即被告桔家村公司合作
的防水工程廠商林家興對話的錄音譯文為證，主張：林家興於107 年1 月25日至系爭房屋查看漏水情況時，曾提到系爭房屋漏水由來已久、前幾任屋主也都找伊處理漏水云云，然觀其譯文內容，林家興是說系爭房屋的第一任屋主曾請他施作外牆防水，但這項事實，即使是真的，也不足以推認在原告與被告林信安簽訂買賣契約時，被告林信安明知系爭房屋仍有滲漏水的情形。這是因為，如果修過之後還有滲漏水，就表示沒有修好，而原告於本院審理中自認：交屋時沒有看到白華或壁癌等語（見108 年10月18日言詞辯論期日，本院卷第2 宗第17頁），可見，在原告開始看房子到交屋為止，是沒有辦法以肉眼觀察到系爭房屋有滲漏水瑕疵的，而原告沒辦法用肉眼觀察到的，被告林信安也是一樣。
⑺原告另主張：被告林信安的配偶呂鈺潔曾向鄰居提及系
爭房屋的樓梯漏水嚴重，樓頂部分也有漏水情形，並詢問鄰居家中是否亦是如此云云，但沒有提出證據，這部分事實主張就不能採認，也不能用以推認被告林信安在簽約當時知道系爭房屋有滲漏水的瑕疵。據此，原告主張被告林信安已自認系爭房屋存有滲漏水之瑕疵、進而推認被告林信安故意不告知原告瑕疵云云，為無理由，民法第365 條第1 項關於6 個月除斥期間之規定，於本件應有適用。
⑻本件雖有適用民法第365 條第1 項所規定的6 個月除斥
期間，但法條所說的「6 個月」，是從買受人也就是原告依民法第356 條規定為通知時起算，被告林信安抗辯
6 個月除斥期間已於107 年5 月24日屆至云云，是從
106 年11月24日交屋時起算，顯然違背法律的規定，並無可採。真正的問題其實在於，原告有沒有依照民法第
356 條的規定，從速檢查並將瑕疵通知被告林信安。⑼關於這一點，卷附怡家工程行107 年1 月25日估價單上
，已載有「3F浴室牆面1 處壁癌」、「4F後陽台牆面壁癌」、「上4F樓梯間壁癌」、「頂樓地板防水處理工程及4F前陽台地板防水工程後磁磚復原」、「外牆防水工程」等工項（本院卷第1 宗第30頁），可見，系爭房屋除了1 、2 樓廁所隙縫門檻及地下室之外，其他樓層當時也有滲漏水的情形，原告也已經發現，但原告於106年12月28、29日透過通訊軟體Line告知被告羅威琪「我的房子有漏水，壁癌」等語，被告羅威琪即回應原告「我們會連絡防水的師傅，請他直接聯繫妳，跟妳約時間喔！」、「可以把位置跟我們說嗎？還有把照片傳給我」等語（見手機截圖，本院卷第1 宗第117 、156 、
157 頁），被告桔家村公司於107 年1 月13日、107 年
1 月23日先後傳送訊息予被告林信安之配偶呂鈺潔，謂：「呂老師～現任屋主發現二樓廁所有滲水情形，導致廚房天花板漏水，是否請老師找時間來看看呢？」、「老師早安我們成功皇家的房子二樓浴室有嚴重漏水問題，麻煩您撥冗與新屋主見面商討相關細節。拜託您了謝謝」等語（見手機截圖，本院卷第1 宗第63、64頁），被告桔家村公司又以107 年1 月25日龍潭郵局存證號碼000000號存證信函通知被告林信安系爭房屋「一樓及二樓廁所等滲漏水之情況且經專業廠商現場鑑認實有地面磁磚及進排水管漏水之慮」等情（見該存證信函，本院卷第1 宗第68、69頁），都沒有提到3 、4 樓、頂樓及外牆壁癌或滲漏水的情形，直到原告提起本件訴訟，將前揭怡家工程行估價單作為書證附於起訴狀、其起訴狀繕本於107 年4 月13日寄存送達於被告林信安住所地之派出所時，始足認已有通知（見本院送達證書，本院卷第1 宗第38頁）。
⑽原告於106 年12月28日發見系爭房屋滲漏水之瑕疵，遲
至107 年4 月13日始將系爭房屋3 、4 樓、頂樓及外牆壁癌或滲漏水的事實通知被告林信安，堪認原告就此部分瑕疵違反從速檢查義務，不得再行主張被告林信安應負瑕疵擔保責任。
4.原告主張系爭房屋有如附表一所示瑕疵等情，並提出照片及估價單等件為證（見本院卷第1 宗第17至28、30至33、
118 至133 頁），本院另委託社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）鑑定，按其出具的鑑定報告書記載，其鑑定結果乃依科學儀器檢測、工程學理及鑑定技師專業上之判斷所得，其檢測方法為：1.以紅外線熱影像儀判讀滲漏範圍及程度，濕度計量測濕度判讀是否滲漏，上述兩項皆為常見檢測儀器。2.以蓄水方式，靜待受測處因水壓力增高，採目視表面用手輔以擦試瞭解是否滲漏及程度。3.目視受測區是否有泛黃、水漬、白華壁癌等現象，白華為混礙土結構內部如遇滲水情形，反應於表面的特有結果，混凝土含有氫氧化鈣等鹼性物質，被大量的水溶解出來，經裂縫滲於表面結晶形成白華，用手輕拭會有粉狀情形，可判別滲漏與否（見本院卷第1宗第227頁）。
5.前開鑑定所使用的滲漏水檢測儀器，紅外線熱影像檢測技術FLIR T62OBX 乃利用物體表面溫度高於絕對零度輻射出的紅外線（能量），藉由此項技術以計算物體表面溫度分佈，透過彩色液晶螢慕可顯示受測物體的溫度高低，並直觀的判讀溫度差異範圍，即顏色不規則處，由於紅外線熱影像儀測溫速度快、穩定度高，操作人員容易上手，目前常用於漏水鑑定的檢測儀器之一。混凝土濕度計KettHI-520-2 之檢測原理則為利用高週波傳導及電阻方式，當高週波通過含水混凝土，由於不同異質介面，使得高週波改變傳遞速率，進而顯示檢測處混凝土水分含量。將混凝土濕度計用於房屋漏水鑑定上，其檢測流程為，先測得一處乾泥凝土取其值做為比較之乾燥基準值，於待測處測其值後，藉由比較暸解濕度高低變化，並判斷漏水與否（見本院卷第1 宗第220 、221 頁）。
6.前開鑑定的分析及結果判讀，除匯整如附表一所示外，鑑定報告書並以：「總結各處結果，目視若有油漆斑駁及白華壁癌，此處的混凝土結構多半己有微小裂縫發生，對整體結構安全不會有立即性危險，但於裂縫周遭若有水經過，舉凡直接接觸雨水的外牆、牆內埋有給排水通過且管材已老舊、樓板上方長時間有用水需求的廁所、頂板上方防水失敗或損壞，外水會藉由這微小裂縫漸漸滲入。從本鑑定項目來看，由水分計直接測得混凝土含水量皆高於周邊，已表示有滲漏行為發生。於長時間重覆乾燥再滲水的過程後，容易造成白華壁癌，針對潮濕滲漏處以紅外線熱影像儀反映出顏色不均勻、不規則，並可判斷滲漏範圍與程度。」（見本院卷第1 宗第228 至230 頁），其修復所需工項及費用，則如附表二所示（見本院卷第1 宗第268 至
270 頁）。
7.如前所述，原告因有違反從速檢查通知義務，僅得就如附表一編號1 至8 所示瑕疵對被告林信安主張瑕疵擔保責任，而附表二編號1 至19關於該等項次修復的費用，合計金額為18萬7,130 元，原告於此金額之範圍內主張減價，並依不當得利之法律關係，請求被告林信安返還價金，為有理由，應予准許，逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
8.被告林信安雖否認原告之請求，並以前詞抗辯，然查：⑴關於原告減價請求權之行使是否逾越除斥期間，業經本院審酌如前，這裡不再贅述。
⑵系爭房屋確有如附表一所示滲漏水之情形，經原告提出
照片及估價單等件為證，桃園土木技師公會並受本院委託進行鑑定而出具鑑定報告書，這項鑑定所採用的鑑定方法及儀器，都是滲漏水鑑定一般常用的，而方法及儀器的選擇，應取決於所欲鑑定的滲漏水類型，與受鑑定房屋的屋齡較無關聯。
⑶另如鑑定報告書前揭鑑定分析結果所載，系爭房屋之白
華壁癌，係因外水藉由混凝土結構之微小裂縫滲入、長時間重覆乾燥再滲水所致，而沒有證據可以認定，系爭房屋混凝土結構的微小裂縫，是原告於交屋後裝修、破壞所造成的。
⑷前開鑑定報告書上，雖然也有「就滲漏起始日判讀，目
前仍無儀器技術或經驗公式推算及相關文獻資料可作參考」的記載（見本院卷第1 宗第230 頁），但原告於
106 年12月28日之前就發現瑕疵，跟106 年10月4 日簽約當天相距只在兩個多月，還算不上是「長期」，可資推認這些瑕疵於買賣契約成立時應已存在。被告林信安此部分抗辯於法無據，並無可採。
（二）關於買賣契約不完全給付之主張：
1.債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第199 條、第360 條、第227 條、第227 條之1、第195 條第1 項前段定有明文。
2.本件原告主張，被告林信安於交屋前已明知系爭房屋存有多處滲漏之情事，卻故意不告知此情，仍為交付，自屬不完全給付云云。
3.然而，系爭房屋的買賣是特定物買賣，依民法第348 條規定，被告林信安身為出賣人的主給付義務，是將系爭房屋所有權移轉並交付予買受人也就是原告。由於出賣人在契約成立生效之前，沒有買賣契約上的給付義務可言（因為買賣契約還不存在），在契約成立時標的物上就已經存有物之瑕疵的情形，出賣人的主給付義務仍然是，按其現況將標的物交付予買受人並移轉所有權，關於瑕疵的排除或修復，並不是出賣人的義務所在，更無所謂瑕疵之存在可否歸責於出賣人之問題，也就不會因為給付有瑕疵之物而構成不完全給付，而應該適用瑕疵擔保責任的相關規定。
4.這也正是民法第360 條要特別規定，在買賣標的物缺少出賣人所保證之品質，或故意不告知物之瑕疵的情形，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償的原因。按其規定，反面解釋，在出賣人沒有保證標的物的品質，也沒有故意不告知物之瑕疵的情形，就買賣契約成立時標的物上已存在之瑕疵，出賣人本來就不負債務不履行損害賠償責任。
5.當然，出賣人按其現況交付標的物的義務，並不排除買受人日後就依通常之檢查不能發見的瑕疵主張物之瑕疵擔保責任，畢竟民法第356 條第2 項是關於買受人檢查、發見、通知瑕疵的規定，並不是關於物之瑕疵定義的規定。又出賣人就契約成立時已存在的物之瑕疵，因過失而未告知買受人者，有構成締約上過失或侵權行為的餘地；另出賣人依法律規定、契約之補充解釋及誠信原則，對買受人有告知瑕疵之義務，然因可歸責於己之事由而漏未告知，進而造成買受人固有利益之損害者，亦可能構成買賣契約上附隨義務的違反，進而屬於不完全給付，在這種情形下，物之瑕疵發生在買賣契約成立前後，應非所問。
6.於本件之情形，系爭房屋滲漏水之瑕疵，既然不是在買賣契約成立之後，才因可歸責於被告林信安之事由所致，被告林信安也沒有明知或可得而知系爭房屋滲漏水，而未告知原告的情形，；另被告林信安雖在卷附標的物現況說明書「建物現況是否有滲漏水情形」、「是否曾在最近一年內修復滲漏水」等項雖經勾選為「否」（見本院卷第1 宗第29頁），但這只是單純的告知，不是對系爭房屋品質的保證，原告並不因此而得依民法第360 條規定行使權利，則被告林信安按系爭房屋之現況交付予原告，就不會構成不完全給付，原告據以請求給付非財產上損害賠償，為無理由，應予駁回。
（三）關於侵權行為損害賠償部分：
1.居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：三、提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五、協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。民法第567 條第1 項前段、第2 項、不動產經紀業管理條例第24條之2 第3 款至第5 款、第26條第2 項定有明文。
2.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184 條、第188 條第1 項定有明文。
3.本件原告主張：被告桔家村公司、羅威琪隱匿於系爭房屋交屋前各樓層已存有多處滲漏水之情事，應依侵權行為之法律關係及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，對原告負損害賠償責任云云。然查：
⑴依前街規定，經營仲介業務者同時接受買賣之雙方委託
者，應依仲介專業查知，作為買賣標的物的房屋有無瑕疵，倘有瑕疵則應告知買受人。
⑵經營仲介業務者依法固然負有前開義務，但就滲漏水這
種瑕疵而言，查知方法仍以肉眼觀察及詢問出賣人為主，頂多是基於仲介專業而比較知道要看哪裡、問什麼。
⑶如前所述，本件系爭房屋有滲漏水的瑕疵，在原告看屋
、與被告林信安簽約，以至於交屋時，本來就不是肉眼所能查知的；卷附標的物現況說明書「建物現況是否有滲漏水情形」、「是否曾在最近一年內修復滲漏水」等項雖經勾選為「否」（見本院卷第1 宗第29頁），但這是被告林信安勾選的，而不是被告桔家村公司及羅威琪，也沒有證據足證被告3 人共同決定要這樣勾選，被告桔家村公司及羅威琪對這項勾選應毋庸負責。
⑷原告所提出前揭原告配偶與林家興對話的錄音譯文，也
不足以推認被告桔家村公司、羅威琪明知系爭房屋仍有滲漏水而故意隱瞞原告。系爭房屋在施作防水工程之後還會不會漏水，按仲介專業，被告桔家村公司、羅威琪也只能透過肉眼觀察，以及聽取屋主或實際居住於該房屋內者的陳述，加以判斷，而如前所述，在交屋當時，是沒有辦法以肉眼觀察到系爭房屋有滲漏水瑕疵的。光憑這份譯文，不能推認被告桔家村公司、羅威琪明知系爭房屋各樓層存有多處滲漏水，而故意不告知原告。
4.被告羅威琪既然沒有原告所主張故意不告知系爭房屋滲漏水之情事，就不會構成原告所主張的侵權行為，被告桔家村公司也不用依民法第188 條第1 項及不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定負責。原告此部分之主張為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於不當得利之法律關係，請求被告林信安給付18萬7,130 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年4 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，及對被告桔家村公司、被告羅威琪之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係命被告林信安給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用應依比例由原告及被告林信安分別負擔，爰裁判如主文第3 項。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
民事第四庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 15 日
書記官 鄧竹君附表一：
┌─┬──────┬──┬───┬───────────────────────┐│編│項目名稱 │濕度│平均基│分析及結果判讀 ││號│ │ │準值 │ │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│1 │車庫天花板 │4.5 │ 4.3 │從濕度值來看雖然當下差異無明顯高出許多，但熱影││ │ │ │ (B1F)│像施測後，穿管周遭局部呈不規則狀，加上目視斑駁││ │ │ │ │處有些許壁癌，判讀樓板有漏水發生，滲漏來源應是││ │ │ │ │一樓落水頭周圍防水損壞，在後續排水管使用下仍會││ │ │ │ │透過壁癌繼續滲漏，修復原則刮除剝落油漆，進行壁││ │ │ │ │癌處理，一樓落水頭周圍防水重新施作，方能改善。│├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│2 │廚房天花板 │3.6 │ 3.16 │此兩項位置相近，滲漏關連性強，接近後牆角落濕度││ │ ├──┤ (1F) │值較高，且同處二樓並無落水頭．滲漏來源為外牆，││ │ │3.7 │ │且內部天花板透過熱影像有些許淺色形成水路，造成│├─┼──────┼──┤ │大塊油漆脫之主因為四周些微壁癌。修復原則需從外││3 │後牆 │4.0 │ │部搭架進行外牆防水施作，內部壁癌處理，即能有效││ │ │ │ │改善。 │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│4 │一樓上二樓樓│3.9 │ 3.2 │樓梯轉角平台牆面，脫漆處有些壁癌．且兩側濕度皆││ │梯間牆面共2 ├──┤ (2F) │高出平均值，其內牆側濕度又高於緊鄰鄰房的隔戶牆││ │面 │4.6 │ │，於牆角施測熱影像內牆側有不規則藍色反映，已表││ │ │ │ │示牆內有濕氣，而後方為一樓廁所，潮濕的環境水氣││ │ │ │ │時不時透過壁癌造成外側脫漆。原則先修復外側壁癌││ │ │ │ │若能於廁所側牆面以防水布施作更能有效改善。 │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│5 │廁所門縫 │7.1 │ 4.3 │此處藉由蓄水測試，因果關係會更加明確，在完成蓄││ │ │上升│(B1F) │水後進一步觀察，門檻外明顯漏水也有嚴重壁癌造成││ │ │至 │ │水路，位在正下方的梯間儲藏室測得濕度相當高並有││ │ │7.3 │ │持續上升的驅勢，且牆面開始濕潤，透過熱影像圖顯││ │ │ │ │示除了有不規則藍色分布以外，還可清楚看出長條型││ │ │ │ │裂縫，上方水直接從裂縫快速滲漏下來，判斷廁所的││ │ │ │ │防水層已損壞許久，不斷的滲漏壁癌範圍持續擴大，││ │ │ │ │其修復方式需敲除廁所壁磚及地磚，另門檻需重新安││ │ │ │ │裝，進行壁癌與裂縫修補再於廁所內施作防水，防水││ │ │ │ │完成後需先防漏試水觀察，落實修復流程即可改善。││ │ │ │ │ │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│6 │廁所門縫 │5.8 │ 3.2 │本項採取前項相同原理檢測，不同的是一樓有木作封││ │ ├──┤ (2F) │板無法直觀滲漏狀況，但仍可就近取對照進行比對，││ │ │6.2 │ │廁所出現滲漏時大部分先於界面多的門檻發生，目視││ │ ├──┼───┤門檻外側兩邊牆面已有水漬泛黃跡象、與臥室共同壁││ │ │15.6│7.1 │的牆角也有明顯壁癌，初步勘驗皆確認有漏水現象，││ │ │ │(1F對 │且有相當高的濕度。另，於一樓所做的熱影像圖深藍││ │ │ │照值) │處為天花板滲漏下來的依據，其滲漏速度可判定天花││ │ │ │ │板也有裂縫存在造成水路。修復上，同前項需對廁所││ │ │ │ │防水重新施作並做防漏試水觀察，配合後續壁癌及裂││ │ │ │ │縫處理。 │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│7 │後牆 │4.4 │ 3.2 │建物興建時，牆面會預留門窗框位置為後續立框準備││ │ ├──┤ (2F) │，待門窗框定位後鋁框與結構體間的空隙會以砂漿填││ │ │4.6 │ │補(崁縫)，若填補不確實日後外部雨水容易從不實處││ │ ├──┤ │滲進來，簡易檢查可以敲擊方式判斷是否有不該出現││ │ │3.8 │ │的空鼓聲。當天現場測試有空鼓反應，其濕度含量也││ │ │ │ │相對高，熱影像不規則處顯示潮濕驗證填縫不實。由││ │ │ │ │於滲漏時間點本就不易判定，但滲漏如從窗邊發生且││ │ │ │ │確認有空鼓聲，多半可推敲立窗框時就埋下主因，並││ │ │ │ │明確貴任歸屬。其修復先進行高壓填補，再從外部搭││ │ │ │ │架進行外牆防水，內部壁癌處理，即能有效改善。 │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│8 │陽台右牆上方│4.5 │ 3.2 │本項油漆表面些許斑駁龜裂，斑駁處些許壁癌，測得││ │ │ │ (2F) │濕度確實高於平均，熱影像圖於龜裂處也有不規則反││ │ │ │ │映，可判斷為滲漏．雖範圍不大但已形成壁癌，必免││ │ │ │ │擴大仍需進行壁癌處理。 │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│9 │主臥房天花板│3.5 │ 3.8 │鑑定當天本處木作封板實測濕度無超過平均值處於乾││ │ │ │(3F對 │燥狀態，熱影像圖也未發現異常，就表面來看卻有泛││ │ │ │照值) │黃水痕且油漆可能因為過去反覆潮濕再乾形成開裂，││ │ ├──┼───┤在無法查證木作上方天花板，需另從四樓露台進一步││ │ │6.3 │ 3.8 │檢測。目視現況女兒牆角嚴重壁癌，外部雨水容易入││ │ │ │(3F對 │侵，內部又設有水龍頭使用，從熱影像圖看到大範圍││ │ │ │照值) │不規則藍色區域，顯示此處相當潮濕，且濕度驗證上││ │ │ │ │高出平均值不少。綜合現場跡象判斷，若持續用水或││ │ │ │ │連日大雨，外水可藉由壁癌快速向下竄流滲漏．反覆││ │ │ │ │形成木作封板的泛黃水痕。其修復需從露台防水做起││ │ │ │ │，地磚需敲除待壁癌處理及防水完成後再重新鋪貼。│├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│10│廁所後牆 │4.6 │ 3.8 │三樓廁所後牆為常見外牆雨水入侵所造成內部油漆外││ │ │ │ (4F) │翻與壁癌，測其濕度高於平均，推斷外側牆面有微小││ │ │ │ │裂縫產生，進而滲漏進來。其修復原則需從外部搭架││ │ │ │ │進行外牆防水施作，內部壁癌處理，即能有效改善。│├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│11│後陽台天花板│4.4 │ 2.8 │此三項受檢點皆為四樓天花板位置也相近，目視表面││ │ │ │ (4F) │同樣都有油漆脫落外翻、突起及班駁，嚴重的地方還│├─┼──────┼──┼───┤有壁癌形成，尤其是項目13甚至可看到打底粉刷層，││12│面對後陽台右│4.4 │ 2.8 │可見已長時間發生滲漏，其濕度都高於平均許多，項││ │鄰之牆壁 │ │ (4F) │目13也相對更高。一般頂板防水容易因為長時間曝露│├─┼──────┼──┼───┤在外，形成老舊進而損壞，若沒有注意洩水的設計，││13│神明廳天花板│7.5 │ 2.8 │雨水會積在相同位置不易排出因此向下侵蝕，長年下││ │ │ │ (4F) │來如同項目13嚴重的白華壁癌。修復方式皆於頂板防││ │ │ │ │水重新施作，壁癌改善處理，並留意洩水施作避免再││ │ │ │ │次積水。 │├─┼──────┼──┼───┼───────────────────────┤│14│神明廳與陽台│4.0 │ 2.8 │受檢測位置於四樓神明廳牆面與陽台交界角落，油漆││ │交界角落 │ │ (4F) │表面多有脫落、突起、班駁，且鄰近露台的落地窗，││ │ │ │ │同樣敲擊邊牆有空鼓聲，框邊牆面甚至明顯開裂，可││ │ │ │ │直接判定崁縫不確實，牆面濕度量測後高於平均值，││ │ │ │ │同項目9 的情形，外側緊鄰水龍頭，從先前熱影像瞭││ │ │ │ │解潮濕範圍相當大，容易從崁縫不實的地方滲漏進室││ │ │ │ │內，判斷此為主要原因。其修補先進行高壓填補，內││ │ │ │ │部壁癌處理後，即能有效改善。 │└─┴──────┴──┴───┴───────────────────────┘