臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第3033號原 告 王安成訴訟代理人 蔡甫欣律師被 告 劉碧湘
趙容萱趙畇淽（原名：趙睿曦）共 同訴訟代理人 陳夢麟律師被 告 劉碧淑上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告劉碧湘、趙容萱、趙畇淽應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬元，及其中新臺幣壹佰萬元自民國一０八年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告劉碧湘、趙容萱、趙畇淽之財產強制執行無效果時，由被告劉碧淑給付之。
二、訴訟費用由被告劉碧湘、趙容萱、趙畇淽負擔。如對被告劉碧湘、趙容萱、趙畇淽之財產為強制執行無效果時，由被告劉碧淑負擔。
三、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告劉碧湘、趙容萱、趙畇淽以新臺幣壹佰貳拾貳萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告劉碧淑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告劉碧湘為被告趙容萱、趙畇淽（下稱劉碧湘等3人）之
母，劉碧湘與被告劉碧淑為姊妹關係。劉碧湘等3人前以劉碧淑為保證人，於民國100年4月1日向原告借款新臺幣（下同）150萬元，於同日書立借據（下稱系爭借據），並由趙容萱、趙畇淽共同簽發票面金額100萬元本票（下稱系爭本票），及趙容萱、趙畇淽分別提供門牌號碼桃園市○○區○○○街○○○○號、17之3號暨坐落基地（下合稱系爭房地）共同設定150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）以供擔保。後因劉碧湘等3人表示僅借款100萬元即可，而原告已交付100萬元借款（下稱系爭借款，其中4萬5,000元現金交付劉碧淑，另95萬5,000元匯款至趙畇淽名下帳戶），並約定借款利息為每月1萬元。嗣於101年間，原告受訴外人游柏棠（劉碧淑同學）地政士之遊說，宣稱原告先塗銷系爭抵押權，待趙容萱、趙畇淽向銀行辦理抵押貸款後再行設定抵押權予原告，游柏棠並簽發100萬元本票及於該本票背面簽具保證書為擔保，原告因而塗銷系爭抵押權，然迄今均未再設定抵押權。又劉碧湘等3人於借款後，自105年12月起即未再依約給付利息，亦未返還借款，爰依系爭借據、民法消費借貸及保證法律關係，請求劉碧湘等3人返還100萬元借款及自105年12月1日起至107年9月30日止之利息計22萬元（合計122萬）。而劉碧淑為該借款債務之保證人，如對劉碧湘等3人之財產強制執行而無效果時，應由劉碧淑清償之等語。
㈡並聲明：
⒈被告劉碧湘等3人應給付原告122萬元，及其中100萬元自起
訴狀繕本送達翌日起算第31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。如對被告劉碧湘等3人之財產強制執行無效果時，由被告劉碧淑給付。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、劉碧湘等3人答辯如下：㈠劉碧湘等3人與原告間從未有任何借貸關係，實係劉碧湘於
100 年間因開設補習班向劉碧淑借款50萬元，劉碧湘為求順利貸款乃依劉碧淑要求將系爭房地設定系爭抵押權予原告，嗣為求增貸，再聽從劉碧淑指示將系爭抵押權塗銷，而劉碧湘已按劉碧淑之指示按月返還1萬元，故該筆借款已清償完畢。
㈡又劉碧湘等3人均未見過系爭借據及系爭本票，其上簽名非
渠等3人親簽，其上印章亦非劉碧湘等3人所蓋印，僅係劉碧湘前向劉碧淑借款，因而交付印章予劉碧淑之故，不能僅因劉碧淑持有趙容萱、趙畇淽之印鑑證明，即推認趙容萱、趙畇淽應負表見代理人責任。另系爭借據與系爭本票記載金額不同，且趙容萱、趙畇淽並不知情其母劉碧湘有辦理系爭抵押權設定，縱有系爭抵押權設定，亦不足反推確有交付金錢，至游柏棠所簽發本票，與劉碧湘等3人無關，實均難作為兩造存有借款之證明。
㈢另原告曾另案對劉碧湘、劉碧淑提起刑事詐欺告訴、偽造文
書告訴，先後經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官以108年度偵字第2274號為不起訴處分、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以108年度偵字第29230號為不起訴處分，可見系爭借款乃存在於劉碧淑與原告間，且劉碧淑亦曾以相同手法向原告借款，遭法院另案判命返還，亦可證原告與劉碧淑間有資金往來，方直接交付現金予劉碧淑（原告存入95萬元至趙畇淽之帳戶，於翌日即全數轉匯至劉碧淑之女鍾佩儒之帳戶），故系爭借款與劉湘淑等3人無關。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告劉碧淑未提出書狀或陳述。
五、本院得心證之理由及判斷：㈠劉碧湘等3人有無與原告成立系爭借款之借貸合意及金錢100
萬元之交付？⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號裁判參照）。本件原告主張劉碧湘等3人於100年間以劉碧淑為保證人，向原告借款100萬元，且其已交付100萬元之事實，為劉碧湘等3人所否認，揆諸前揭說明，本件自應由原告就其與劉碧湘等3人間有系爭借款借貸合意及金錢100萬元交付之事實負舉證責任。
⒉查原告主張劉碧湘等3人前於100年4月1日以劉碧淑為保證人
，向其借款150萬元，劉碧湘等3人並書立系爭借據，且由趙容萱、趙畇淽開立系爭本票及設定系爭抵押權以供擔保，後原告僅實際交付100萬元（其中4萬5,000元現金交付劉碧淑，另95萬5,000元匯至趙畇淽帳戶），故其等間成立系爭借款100萬元之借貸契約等情，業據提出系爭借據乙紙記載：
乙方即借款人劉碧湘、趙容萱、趙睿曦向甲方即原告借款150萬元，每月乙方付甲方1萬5,000元利息，約定每月1日前匯入甲方帳戶內…口說無憑，特立此據等語為證（見本院卷㈠第6頁），並有趙容萱、趙畇淽所簽發面額100萬元之系爭本票可佐（見本院卷第7頁）。另參以趙容萱、趙畇淽名下之系爭房地確有於100年3月30日設定系爭抵押權予原告，擔保原告對趙容萱、趙畇淽之150萬元債權，有本院向桃園市中壢地政事務所調取之系爭抵押權設定登記資料可參（見本院卷㈠第50至56頁），而劉碧淑到庭未予否認前揭事實，且原告亦有於100年4月6日匯款95萬5,000元至趙畇淽之帳戶，此亦有華南商業銀行股份有限公司函覆交易明細、華南商業銀行活期性存款存款憑條可稽（本院卷㈠第296至300頁；卷㈡第78頁）。另佐以負責辦理系爭抵押權塗銷事宜之代書游柏棠於另案（原告對劉碧湘等人提出偽造文書告訴）偵查中稱：原告要我辦理抵押權塗銷事宜，當時原告、劉碧湘、劉碧淑都有打電話給我，他們三人都有跟我說劉碧湘姊妹有欠原告錢，後來塗銷後，我有要劉碧湘再設定抵押權給原告，但劉碧湘在電話中說已經給了多年利息已經夠本，原告這麼有錢，不還也沒關係等語（見臺東地檢署108年度交查字第
574 號卷第36頁背面至第37頁），綜合前述事證，堪認原告主張劉碧湘等3人與原告間有100萬之借貸合意，且已如數交付借款，而存在消費借貸契約，自非無憑。
⒊雖劉碧湘等3人抗辯系爭借據及系爭本票上之簽名非其等親
簽，另其上印章亦非其等所有，是否認系爭借據及系爭本票為形式真正，縱為其等之印章，亦係遭盜蓋，另趙容萱、趙畇淽本人未曾辦理印鑑證明，不知悉有借貸云云。
①按民事訴訟法第357條前段雖規定私文書應由舉證人證其真
正，惟民事訴訟法第358條第1項規定，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。又私文書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋乃至授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。鑑於印鑑章具備推定法律行為係本人所為之法定效果，由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印鑑章被盜用之事實負舉證責任（最高法院院103年度台上字第2652號、104年度台上字第1190號判決意旨參照）。
②查劉碧湘本人前於100年3月28日以趙容萱、趙畇淽代理人名
義，向中壢地政事務所申辦趙容萱、趙畇淽名下系爭房地之系爭抵押權設定一節，有前揭系爭抵押權設定登記資料可佐，而觀以該次抵押權設定申請時所檢附登記日期100年3 月28日之印鑑證明（見本院卷㈠第55、56頁），雖趙容萱、趙畇淽否認係其等本人辦理云云，然經本院函調印鑑證明申請書，顯見確係趙容萱、趙畇淽本人於100年3月28日親赴戶政機關辦理，有桃園市中壢區戶政事務所、臺中市豐原區戶政事務所函文檢附印鑑證明申請書影本可參（見本院卷㈠第25
3、254、256、257頁），則趙容萱、趙畇淽前開所辯，與事實不符，已難採信。另本院前將系爭抵押權登記申請書、系爭借據上「劉碧湘」、「趙容萱」、「趙睿曦」之印文，及系爭本票上「趙容萱」、「趙睿曦」之印文，均送請法務部調查局鑑定，結果為：系爭借據、系爭本票上「劉碧湘」、「趙容萱」、「趙睿曦」之印文，均與系爭抵押權登記申請書上「劉碧湘」、「趙容萱」、「趙睿曦」之印文相同，此有該局108年11月27日調科貳字第10803396470號鑑定書在卷可考（見本院卷㈠第136至140頁），足見系爭借據、系爭本票上「劉碧湘」、「趙容萱」、「趙睿曦」之印文（且趙容萱、趙睿曦為印鑑章印文）均為真正，故劉碧湘等3人辯以否認系爭借據及系爭本票形式真正云云，自非可採。
③劉碧湘等3人再辯以系爭借據、系爭本票上之印文係遭盜蓋
云云，無非係以原告另案告訴被告等人涉嫌刑事詐欺案件，經臺東地檢署108年度偵字第2274號不起訴處分書當中之記載（即該刑案被告趙容萱、趙畇淽供稱：房地權狀由母劉碧湘保管，印鑑證明亦係劉碧湘辦理等語、該刑案被告劉碧湘供述：其未經女兒趙容萱、趙畇淽同意而辦理印鑑證明等語，見本院卷㈠第147、152頁），以及原告另案告訴劉碧湘、劉碧淑涉嫌刑事偽造文書案件之桃園地檢署108年度偵字第00000號不起訴處分書，當中之內容（即該案刑事被告劉碧湘供稱：女兒趙容萱、趙畇淽印鑑由其保管等語、該案證人趙容萱、趙畇淽稱：印鑑、權狀均由母親保管等語，見本院卷㈠第266、274、276頁）為其抗辯之論據。然依前開說明，劉碧湘等3人應就其抗辯印章（趙容萱、趙畇淽為印鑑章）被盜用一節負舉證之責，已如前述，而觀諸劉碧湘等3人所提出之前述不起訴處分書內容，均僅係本件各被告劉碧湘等3人間之相互供述，已難期客觀而無偏頗，況趙容萱、趙畇淽於偵查中供稱印鑑證明由其母劉碧湘辦理一節（於本院審理亦為相同辯詞），已悖於事實（理由同前），其等於偵查中之前揭陳述並不可信，且劉碧湘縱有為趙容萱、趙畇淽保管印鑑章，本並不當然會有盜蓋使用印章之行為，自亦不能遽推論劉碧湘盜蓋或遭人盜蓋行為，故劉碧湘等3人就所指稱既未舉證，上開抗辯自不足取。
④至劉碧湘等3人又抗辯系爭借據、系爭本票上該3人簽名非真
正，渠等未看過借據，不知悉借貸關云云。惟按簽名或蓋章，二者有其一，即可生效，不以蓋章為限，此觀民法第3條第1項、第2項規定自明，且借據內印章既屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，最高法院37年上字第8816號判例可資參照，是以，系爭借據、系爭本票上印文既為劉碧湘等3人之印章所蓋（趙容萱、趙畇淽為印鑑章），即生與簽名同等之效力，且劉碧湘等3人復未提出積極事證以實其說，自應推定為本人所授權，是劉碧湘等3人此部分所辯，顯係卸責，難謂有理。
⒋據上，依原告所提前述事證，足認主張劉碧淑等3人與原告
間就系爭借款100萬元有借貸合意及金錢100萬元之交付乙情為真實。
㈡原告依系爭借據、民法消費借貸及保證法律關係，請求劉碧
湘等3人給付100萬元借款、利息22萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算第31日起至清償日止之法定遲延利息，另劉碧淑就前述借款債務負保證責任，有無理由？⒈查劉碧湘等3人以劉碧淑為保證人，向原告借款100萬元之事
實，業經本院認定如上，另觀諸系爭借據記載「乙方向甲方借款150萬元，每月乙方付甲方1萬5,000元利息匯入甲方帳戶」等語，可見渠等間原於借貸之初即有借款利息之約定，而原告與劉碧湘等3人間實際借款為100萬元，以前開利率（每月1％利息，計算式：1萬5,000元÷150萬元）計算後為每月1萬元（計算式：10萬元×1％），且劉碧湘等3人不否認確有每月匯款1萬元至原告帳戶之事實（見本院卷㈠第232頁），另對於原告主張自105年12月份起未再給付借款利息亦未予否認，是以，原告請求劉碧湘等3人給付100萬元借款及
10 5年1 2月1日起至107年9月30日止計22個月之約定利息22萬元，自屬有據。
⒉按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、
品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第478條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查系爭借款未約定清償期限，則劉碧湘等3人經原告起訴請求返還借款100萬元而未為給付，揆諸上開規定，原告自得就此100萬元借款部分，另請求自起訴狀繕本送達（即107年12月26日，見本院卷㈠第30至32頁送達回證）翌日起第31日開始即108年1月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。
⒊再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條分別定有明文。查劉碧淑為前揭借款債務之保證人，有系爭借據可佐，且為劉碧淑到庭所不否認，已如前述，是原告依系爭借據及保證之法律關係，請求於對劉碧湘等3人之財產為強制執行無效果時，由劉碧淑給付，即屬有據，亦應准許之。
六、綜上所述，原告依系爭借據、民法消費借貸及保證法律關係，請求被告劉碧湘等3人給付122萬元，及其中100萬元自108年1月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並對被告劉碧湘等3人之財產強制執行無效果，由被告劉碧淑給付之，均為有理由，應予准許。又原告與被告劉碧湘等3人均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第三庭 法 官 彭怡蓁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
書記官 蕭竣升