臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第640號原 告 陳鼎章訴訟代理人 田俊賢律師被 告 戴雅瓊訴訟代理人 戴兆庭被 告 戴宏昱上列當事人間請求給付合夥分配利益事件，於民國107 年11月8日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣貳拾柒萬伍仟元，及自民國一○七年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應自民國一○六年十二月一日起至民國一一三年十二月三十一日止，按月於每月十日前給付原告新臺幣貳萬伍仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項所命給付部分，於原告以新臺幣玖仟貳佰元、按月以新臺幣玖仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣貳拾柒萬伍仟元、按月以新臺幣貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明「一、被告丙○○與原告合組之合夥團體（即桃園市私立囿柔幼兒園）應與被告乙○○連帶給付原告新臺幣（下同）27萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告丙○○與原告合組之合夥團體應自民國106 年12月起至113 年12月31日止，按月於每月10日前與被告乙○○連帶給付原告2 萬5,000 元，暨各自每月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、原告願供擔保請求准許假執行。」，嗣於本院審理中更正第一、二項聲明為「一、被告告丙○○與被告乙○○應連帶給付原告27萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告丙○○與被告乙○○應於106 年12月起至113 年12月31日止，按月於每月10日前連帶給付原告2 萬5,000 元。」（見本院卷第68頁），核其前開變更聲明部分，屬減縮應受判決事項之聲明，與首開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告與訴外人甲○○於103 年11月25日簽訂「YOYO幼兒園合資契約書」（下稱系爭合資契約書），約定由原告出資100萬元（資本額為1,000 萬元），共同合夥經營位於桃園市○○區○○街○○號之咨品幼兒園（後經更名為囿柔幼兒園），合作期間自104 年1 月1 日起至113 年12月31日止，由訴外人甲○○負責經營，被告乙○○（時為甲○○之配偶）則為連帶保證人，擔保就所投資之金額應按月給付2 萬5,000 元。原告依約出資後，甲○○及被告乙○○原均按月繳息，詎自106 年1 月1 日起即未再支付任何股息，迄至106 年11月30日止共積欠原告共27萬5,000 元。甲○○於104 年11月間將咨品幼兒園之權利義務讓渡予被告丙○○，被告鄭雅瓊既繼受系爭合資契約之地位，應按系爭合資契約書履行給付股息之義務，被告乙○○為系爭合資契約書履行之連帶保證人，亦應負連帶保證責任，爰依系爭合資契約書及連帶保證之法律關係，請求被告2 人連帶給付27萬5,000 元暨利息，並自106 年12月起至113 年12月31日止，按月連帶給付原告2萬5,000 元。並聲明：如上開變更後聲明所示。
二、被告丙○○則以：系爭合資契約書上甲○○之簽名非甲○○本人親簽，係被告乙○○所代簽，非屬真正。又系爭契約書之內容粗率，非但約定年息24％，甚需出具本票影本供擔保，顯屬個人借貸關係，而非合夥經營關係。再者，原告雖稱其為咨品幼兒園之股東，竟對幼兒園設立、名稱及組織等節均不知情，遲至囿柔品幼兒園設立後1 年半始主張其權利，顯有違常情等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：本件原告主張其與甲○○就咨品幼兒園存在合夥關係，依系爭合資契約書約定，甲○○應按月給付合夥利益2 萬5, 000元予伊，並由被告乙○○為連帶保證，然甲○○自106 年1月1 日起即未再行給付，並將咨品幼兒園轉讓予被告丙○○，是被告應繼受該合夥人地位，與乙○○連帶給付原告27萬5,000 元暨遲延利息，及自106 年12月1 日起至113 年12月31日止按月給付2 萬5,000 元等語，為被告丙○○所爭執，並以前開情詞置辯，茲就原告請求有無理由，分論如下：
㈠按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合
夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院42年台上字第434 號判例參照）。故隱名合夥之當事人有二：一為隱名合夥人，即出資之一方，二為出名營業人，即經營事業之一方；此雙方當事人之人數，通常各為單一人，但一方或雙方為多數人時，亦無不可。經查，咨品幼兒園之對外負責人為甲○○，有桃園市政府幼兒園設立許可證書可憑，是咨品幼兒園對外係以甲○○為登記營業負責人，應屬至明。本件原告雖主張其與甲○○、乙○○間簽定有系爭合資契約書，共同合資經營咨品幼兒園，然依原告所提出系爭合資契約書「一、乙方（即原告）欲加入YOYO幼兒園、地址桃園市○○區○○街○○號含園內所有軟硬體設備，經協定乙方出資新臺幣壹佰萬元整，經營股份按所投資之金額比例分配，乙方佔10％。目前有十股共壹仟萬元資本額，雙方同意由甲方負責經營。…三、所有管銷入公帳公戶，帳目清楚。並每個月乙方分息2.5 萬元整。…」內容，可徵原告對咨品幼兒園之事業經營僅有出資，及分受營業利益，並未實際參與事業經營，本件姑不論被告丙○○已爭執系爭合資契約書上甲○○簽名之真正，倘認原告提出之系爭合資契約書為真，且原告確有實際出資，揆諸前開說明，原告就甲○○所經營之咨品幼兒園事業，至多亦僅屬隱名合夥之法律關係。
㈡又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第
702 條定有明文。在隱名合夥契約中，隱名合夥人之出資，當然為出名營業人之財產，對於已移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，本件原告陳稱與甲○○就咨品幼兒園存在有隱名合夥之法律關係，基此，原告之出資額
100 萬元，在隱名合夥法律關係下，應已移轉予甲○○，甲○○就該100 萬元出資額及咨品幼兒園之營業自有處分之權限。而甲○○於104 年11月23日已將咨品幼兒園之營業全部轉讓予被告丙○○，有被告提出之讓渡契約書可據（見本院卷第24頁），且為原告所不爭執，揆諸前述，被告丙○○取得咨品幼兒園之營業權利，即屬有據。系爭合資契約書既屬原告與甲○○間內部合夥關係之約定，自與咨品幼兒園合法之營業轉讓行為無涉，縱認於原告主張甲○○違背合夥約定擅自轉讓咨品幼兒園營業財產為真，此亦僅屬甲○○個人之債務不履行責任，與被告丙○○無關，原告據系爭合資契約書之法律關係，請求被告丙○○給付自106 年1 月1 日起至
113 年12月31日止，按月給付2 萬5,000 元之營業利益，即無理由。
㈢而原告主張甲○○本應依系爭合資契約書第2 條「每個月乙
方（即原告）2.5 萬元整之約定」之約定，自104 年1 月1日起至113 年12月31日止，按月給付原告2 萬5,000 元，而甲○○自106 年1 月1 日起即未再行給付，被告乙○○為系爭合資契約書之連帶保證人，自應連帶負責等事實，業據原告提出系爭合資契約書（見桃司調字卷第11頁至第12頁）、存摺交易明細（見桃司調字卷第26頁至第30頁）為據，核屬相符；而被告乙○○已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，雖因其依公示送達為通知者，依法不視同其自認，然原告主張之前開事實，業據原告舉證如前，堪為可採。又連帶保證之保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參照。本件甲○○自106 年1 月1 日起，未依約定給付原告每月2 萬5,000元，被告乙○○為其連帶保證人，揆諸前揭規定及說明，自應負連帶保證責任，是原告依據系爭合資契約書之約定，請求被告乙○○給付原告27萬5,000 元（即106 年1 月1 日至
106 年11月30日止）暨自起訴狀繕本送達翌日即107 年2 月17日（見桃司調字卷第56頁）起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，以及自106 年12月1 日起至113 年12月31日止，按月於每月10日前給付2 萬5,000 元，為有理由，應予准許。
五、從而，原告依系爭合資契約書及連帶保證之法律關係，請求被告乙○○給付如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，應予駁回。
六、本判決主文第1 、2 項命被告乙○○給付部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；另依民事訴訟法第392條第2 項之規定，併依職權宣告被告乙○○如為原告預供擔保得免為假執行之擔保金額。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，原告雖請求傳喚甲○○，以證明咨品幼兒園合夥及營業讓與之相關事實，並請求命被告丙○○提出「偵娣文教事業」之戴氏家族入股合夥合資契約書等，然本件縱如原告所稱與甲○○間存在合夥之法律關係，然其內部之隱名合夥法律關係，並無由對抗受讓咨品幼兒園營業之被告丙○○，詳如前述，而「偵娣文教事業」之合資契約書亦與本件原告主張之隱名合夥契約無涉，均無礙本件判決結果之認定，是原告此部分證據調查聲請，自無必要。兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
民事第一庭 法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
書記官 黃敏維