臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第611號原 告 楊奕樹訴訟代理人 陳在源律師被 告 徐碧鴻被 告 鴻撫宮法定代理人 劉文傑上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國109 年1 月20日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告起訴時聲明：㈠請求確認桃園市○○區○○街之「法定現有巷道」位置如本院卷一第10頁附圖所示ROAD部分（正確位置及面積以實測為準）；㈡被告鴻撫宮所有如本院卷一第31頁附圖所示A 部分建物（正確位置及面積以實測為準）應予拆除，並應容許公眾通行，不得有任何妨害行為；㈢被告徐碧鴻所有如本院卷一第31頁附圖所示B 部分建物（正確位置及面積以實測為準）應予拆除，並應容許公眾通行，不得有任何妨害行為（詳本院卷一第2 頁）。嗣變更聲明：㈠請求確認原告就桃園市○○區○○街之「法定現有巷道」位置如本院卷一第10頁附圖所示ROAD部分，其中桃園市○○區○○段○○○ ○號（以下同區段地號、建號均逕以地號、建號稱之）約80平方公尺、887 地號全部面積23.23 平方公尺、880 地號約38平方公尺、897 地號約17平方公尺、892 地號約14平方公尺、885 地號約16.42 平方公尺、893 地號約12平方公尺，合計約200.65平方公尺有通行權，正確位置及面積以實測為準；㈡被告鴻撫宮所有296 建號建物及加建違章建物如本院卷一第31頁附圖880 、887 、888 地號編號A部分所示面積約93平方公尺部分（正確位置及面積以實測為準）應予拆除，不得有任何妨害人、車通行之行為；㈢被告徐碧鴻所有310 建號建物之加建違章建物如本院卷一第31頁附圖885 地號編號B 部分所示面積16.42 平方公尺（正確位置及面積以實測為準）應予拆除，並不得有任何妨害人、車通行之行為（詳本院卷一第63、64頁）。嗣前開聲明㈠再更正：請求確認原告就桃園市○○區○○街之「法定現有巷道」位置如本院卷一第10頁附圖所示ROAD部分，其中888 地號約80平方公尺、887 地號全部面積23.23 平方公尺、880 地號約38平方公尺、885 地號約16.42 平方公尺，合計約157.65平方公尺有通行權（正確位置及面積以實測為準，詳本院卷一第254 、255 頁）。末據複丈成果圖聲明再變更：㈠確認原告就如本院卷二第176 頁複丈成果圖888 地號土地上如編號A 所示面積54.91 平方公尺、887 地號土地上如編號B所示面積23.23 平方公尺、880 地號土地上如編號C 所示面積40.66 平方公尺、892 地號土地上如編號D 所示面積15.2
2 平方公尺、885 地號土地上如編號E 所示面積25.38 平方公尺，有通行權；㈡被告鴻撫宮應將296 建號建物如本院卷二第178 頁複丈成果圖如編號G 所示888 地號土地上49.32平方公尺、887 地號土地上18.52 平方公尺、880 地號土地上22.79 平方公尺、892 地號土地上0.98平方公尺部分拆除，並清空該部分土地，不得有任何妨害人、車通行之行為；㈢被告徐碧鴻應將310 建號建物如本院卷二第178 頁複丈成果圖如編號H 所示885 地號土地上2.98平方公尺、892 地號土地上0.28平方公尺部分拆除，並清空該部分土地，不得有任何妨害人、車通行之行為（詳本院卷二第210、211頁）。
經核前揭訴之變更內容，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且係基於同一基礎事實，揆諸前揭法條規定，自無不合。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告為897 地號土地所有權人之一。其出入均靠桃園市○○區○○○○巷道鴻撫街對外聯絡，該路主要道路用地為
889 、888 、872 、887 、892 地號土地及兩側相當範圍之私有土地，道路寬約5.5 公尺至6 公尺不等，可供汽車通行。依原桃園縣建築管理自治條例規定：面臨現有巷道之基地，巷道寬度不足6 公尺，其建築線之指定，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到6 公央尺寬度之邊界線作為建築線，故上開鴻撫街兩旁建築，均應退讓達道路用地6 公尺使鴻撫街兩旁土地所有人得以指定建築線。
（二）被告徐碧鴻為885 地號土地暨其上310 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街○ 號）之所有權人，被告徐碧鴻於上開建物旁違法加蓋鐵皮工具間，致鴻撫街道路寬度減少約1.5 公尺，已妨害原告通行鴻撫街之合法權益。另被告鴻撫宮為880 、887 、888 地號土地暨其上296 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街○ 號）之所有權人，被告鴻撫宮上開建物坐落於887 地號土地之建築本體，明顯是占用鴻撫街法定現有巷道用地，亦已妨害原告通行鴻撫街之通行權。
（三）基此，因鴻撫街為法定現有巷道，攸關原告、當地住戶及其他不特定民眾之通行權益，原告為897 地號土地所有權人之一，顯有即受確認判決之法律上利益。另被告徐碧鴻及鴻撫宮所有上開建物占用法定現有巷道，致原告及其他共有人無法通行法定現有巷道，897 地號土地所有權的圓滿狀態顯然遭到破壞，而妨害原告所有權，同時構成侵權行為及不當得利。爰請求確認原告就鴻撫街之法定現有巷道具有通行權，且依民法第767 條、第184 條、第179 條規定訴請被告徐碧鴻及鴻撫宮上開建物占用鴻撫街法定現有巷道部分拆除，並不得有任何妨害人、車通行之行為等語。並聲明：如前揭壹、程序事項所載。
二、被告方面：
（一）被告徐碧鴻抗辯：我是885 地號土地暨其上310 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街○ 號）之所有權人。上開建物占用道路之雨遮業已拆除等語。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告鴻撫宮則以：被告鴻撫宮為880 、887 、888 地號土地暨其上296 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街○ 號）之所有權人，原告無權拆除等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告為897 地號土地應有部分1/2 之所有權人；被告徐碧鴻為885 地號土地暨其上310 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街○ 號）之所有權人；被告鴻撫宮為880 、887 、
888 地號土地暨其上296 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街○ 號）之所有權人。上開土地及建物對外聯絡道路為桃園市○○區○○街等情，有上開土地及建物之公務用謄本可憑（詳本院卷一第186-202 頁），並經本院履勘現場屬實，且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、本院判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利（臺北高等行政法院10
4 年度訴字第123 號判決意旨參照）。準此，因他人土地具有公用地役關係而受有通行利益之人，該利益並非屬於法規範所賦予之權利或法律上利益，僅具備反射利益性質，自無提起確認訴訟之訴訟權能。原告起訴請求確認如聲明㈠所示土地具有通行權，於法不合，不應准許。
（二）民法第767 條部分
1、所有人對於妨害其所有權者，依民法第767 條規定雖得請求除去之，惟此項所有權妨害除去請求權之行使，除行使請求權人須為所有人或依法律規定得行使所有權之人以外，尚以相對人須為以占有以外之方法而妨害其所有權之人以及其妨害須在客觀上係屬不法為要件，即所謂之妨害，係指對於所有權之不法直接之干擾、侵害而言，至於消極的干涉或鄰地為如何之使用，均不能謂為侵害所有權。又土地所有權依民法第765 條、第767 條之規定以占有、使用、收益、處分為其內容，依同法第773 條之規定，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，而自反面言之，所有權之行使，即占有、使用、收益、處分均不能超越所有土地之界限以外。是依土地所有權而主張通行權者，僅以民法第787 條至第789 條所規範之袋地通行權及必要通行權為限，且於民法第787 條及第788 條之情形，對於通行地因此所受之損害，應支付償金。至於利用公用道路通行，依前揭之說明，既非土地所有權之內容，僅能認為係權利以外之反射利益而已（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。
2、本件被告徐碧鴻、鴻撫宮所有上開地號土地是否為既成道路，仍然存疑。縱認係既成道路，然私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為既成道路，且符合一定要件者，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，且土地所有權人之所以不得就該土地為自由處分收益者，乃係該土地已形成因公益而特別犧牲私人財產上之利益，而形成一公用地役關係，惟此種公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人，且公用地役關係之本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號判決意旨參照）。
準此，縱認被告徐碧鴻、鴻撫宮所有上開地號土地為既成道路，然原告對此僅享有公法上之反射利益，不能謂已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人。從而，原告自無依民法第767 條之規定訴請被告徐碧鴻、鴻撫宮拆除上開建物並清空土地之餘地。
3 、至被告鴻撫宮所有296 號建物固有0.84平方公尺部分建物
占用到原告所有897 地號土地，有複丈成果圖2 紙可資佐證（詳本院卷一第243 頁、卷二第206 頁），惟原告業已陳明此部分不在其聲明範圍之內等語（詳本院卷二第211頁），是被告鴻撫宮此部分建物亦無須拆除清空，附此敘明。
（三）侵權行為成立與否
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條固有明定。然民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。次按民法第184 條第1 項前段所謂權利，指私權而言，公法上之權利受到損害，不能認係侵權行為，而請求損害賠償（最高法院62年2 月20日62年度第1 次民事庭長會議決議、39年台上字第987 號判決意旨參照）。原告主張被告鴻撫宮、徐碧鴻於自己之土地上建築房屋，而影響其法定通行權，主張依照184 條第
1 項規定拆除系爭建築物，以維護其個人圓滿使用狀態。然查，民法184 條1 項前段侵權行為損害賠償請求權之行使，以權利受侵害為要件。侵權行為所稱之權利，是指私權而言，不含公法上之權利（陳聰富，侵權行為法原理，
106 年7 月初版，第55頁）；侵權行為之成立，以侵害他人私法上之權利或權利以外之利益為要件，若係公法上之權利受侵害，即不能依侵權行為法則請求賠償損害，自非民事訴訟程序所得解決（最高法院79台上870 號判決意旨參照）。原告主張其公法上所保障之通行權受到侵害（見本院卷一第66頁），通行僅為利益，而非權利，已如前述，是原告主張其「通行權」（被告土地是否為釋字400 號所稱之既成道路，仍有疑問）受侵害，而請求侵權行為損害賠償，依上開之說明，亦屬無據。
2、又民法第184 條第1 項後段之故意以背於善良風俗之方法加損害於他人利益之侵權行為類型，僅就其與同法第184條第1 項前段之「權利侵害」類型要件不同之部分為規定，故原告據此規定請求被告鴻撫宮、徐碧鴻負侵權行為責任，仍須被告鴻撫宮、徐碧鴻之行為在要件上具備加害行為、侵害利益、致生損害、相當因果關係、違背善良風俗之不法，及行為時有識別能力及故意。而利益依通說見解，係指法律體系所明定之權利及法規、公序良俗所保護之一切法律上利益，但此法律上之利益，應限於得為私人享有而由私法體系所得承認者而言，故公法上利益或反射利益，尚不包括在內（見邱聰智，新訂民法債篇通則上冊，92年1 月新訂1 版修正2 刷，第177 至178 頁）。從而，原告亦無從據此請求被告徐碧鴻、鴻撫宮拆除上開建物並清空土地之權利。
（四）不當得利部分按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。本件被告徐碧鴻、鴻撫宮為上開土地及建物之所有權人，自非無法律上原因而受有利益，且未因此致原告受有損害，是原告顯無據此請求被告拆屋清空土地之權能。
五、綜上所述，原告至多僅具有公法上利益或反射利益，是其依民法第767 條、第184 條、第179 條規定訴請如訴之聲明所示之事項，顯屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告另請求傳訊證人楊水秀，並向桃園市政府建築管理處調取被告鴻撫宮所有296 號建物建照執照全卷，以明鴻撫街為法定現有巷道，暨兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰無傳訊及調取必要，並不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 7 日
民事第三庭 法 官 吳為平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 7 日
書記官 張詠芳