臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第948號原 告即反訴被告 陽榮德訴訟代理人 黃中麟律師被 告即反訴原告 李威訴訟代理人 林清漢律師複代理人 趙俊翔律師
侯銘欽律師上列當事人間請求確認和解契約無效等事件，本院於民國107 年
11 月9 日辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間民國一○六年二月二十四日和解契約之和解法律關係為不存在。
被告應給付如附表１、２所示物品予原告；如有給付不能之情事，被告應就給付不能之各該物品，給付如附表１、２所示金額，並自給付不能之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬元，及自民國一○六年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二、三項於原告以新臺幣肆拾柒萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟壹佰壹拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。本件原告訴請確認兩造間和解契約為無效，並請求被告返還不當得利及給付損害賠償，被告則反訴請求原告履行和解契約，則反訴與本訴之防禦方法確有牽連，且非專屬他法院管轄，其反訴之提起，應屬合法。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告起訴時聲明：㈠先位聲明：⑴確認兩造於民國105 年3 月31日訂定之和解契約（下稱105 年3 月31日和解契約），及本院公證處於106年2 月24日所作106 年度桃院公字第002000064 號公證書及後附之和解契約（該公證書下稱系爭公證書，該和解契約下稱105 年3 月31和解契約）均無效；⑵被告應將附表１、２所列物品返還予原告；如給付不能，被告應給付各物品於附表１、２所列金額，及自給付不能之日起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶被告應給付原告新臺幣（下同）43萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑷願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴兩造105 年3 月31日和解契約，及系爭公證書及106 年2 月24日和解契約均撤銷；⑵被告應將附表
１、２所列物品返還予原告；如給付不能，被告應給付各物品於附表１、２所列金額，及自給付不能之日起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶被告應給付原告43萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑷願供擔保，請准宣告假執行。嗣變更為如後開之聲明，被告無異議而為本案之言詞辯論，依前開規定，視為同意變更，原告訴之變更為合法，應予准許。
三、承上，被告之反訴起訴時聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。嗣變更為如後開之聲明，原告無異議而為本案之言詞辯論，依前開規定，視為同意變更，被告訴之變更為合法，應予准許。
四、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告請求確認105 年3 月31日和解契約之和解法律關係，及106 年2 月24日和解契約之和解法律關係均為不存在，為被告所否認，而該等和解之法律關係是否存在，將影響原告是否應對被告給付該等和解契約所約定之給付，及被告得否保有其因該等和解契約所受領之給付，則該等和解契約存在與否，足使原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以本件確認判決除去，依前開規定及說明，原告有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）先位聲明部分：
1.被告與訴外人葉朝玲於105 年2 月15日下午1 時許，與原告相約在臺北車站週邊餐廳見面，商談「大日本帝國菊花大綬頸飾」（下稱菊花章頸飾）工藝品版權事宜。被告向原告誆稱：「被告為該菊花章頸飾之獨立開發及創作者，擁有系爭工藝品之全部版權，且樣式乃其原創，原告所擁有之相類似產品，係未經其授權之非法重製物品，若不欲賠償和解，將令原告受民刑事訴追，名譽掃地，倘原告願意與被告和解，將同意授權原告製作霍亨佐倫勳章頸飾」云云，原告因誤信上述言論，同時受到渠等脅迫與詐欺，進而同意被告與葉朝玲之提議，於同日下午至原告家中拿取德國陸軍禮儀長劍一把（下稱古董寶劍）及德皇親衛隊尖頂頭盔一頂（下稱古董頭盔），作為賠償。
2.被告與葉朝玲事後又向原告表示，原告交付之古董寶劍並非真品，故原告應另外交付同款古董寶劍2 把。兩造最終合意以交付古董寶劍3 把及古董頭盔一頂作為和解之內容，並依上述旨意簽訂105 年3 月31日和解契約。
3.詎被告食髓知味，又於106 年2 月13日委請訴外人陳冠宇律師發函催告原告略以：「菊花章頸飾、霍亨佐倫勳章及大日本帝國菊花大綬章（下稱菊花大綬章）均為被告所獨立開發、設計之工藝品，原告重製系爭品既已侵害其權益」云云，要求原告再次與被告協商和解。被告並委任陳冠宇律師於106 年2 月20日致電原告略謂：「原告已涉犯相當嚴重之刑事責任，若不趕緊與被告和解賠償，後果將不堪設想」、「本件檢察官已經在調查了，原告涉犯相當嚴重之刑責」云云。
4.原告聽聞，心生畏怖，即於106 年2 月24日依被告與葉朝玲要求，至本院公證處再為簽立和解契約，經公證並作成系爭公證書，原告並按其內容，交付10萬元及移轉附表２所示物品之所有權予被告。原告並依約給付和解金數筆，迄今合計給付被告43萬元。
5.然原告嗣後察覺有異，於106 年9 月間，透過經濟部智慧財產局、法院訴訟輔導櫃台及其他專業律師諮詢後，始悉菊花章頸飾及菊花大綬章係被告分別按公元1876年至1888年間日本大勳位菊花章頸飾及日本大勳位菊花大綬章等藝術品重製而來；霍亨佐倫勳章工藝品則係被告按1841至1851年間，德國霍亨佐倫王室勳章重製，被告確非上開工藝品之獨立開發或創作者，即不應就上述工藝品具有任何智慧財產權，至為灼然，且被告自始未曾提出告訴。
6.被告與葉朝玲向原告詐稱被告係系爭三工藝品之獨立開發及創作者，而擁有該等工藝品之全部著作權云云，然該等工藝品均係抄襲而來，與原始勳徽圖樣並無不同，不具原創性，是就該等工藝品，被告不應享有著作權；又被告於民國103 年7 月16日，即在其經營之軍用品商店「紅威軍禮服」Facebook網頁分享他人關於「大日本帝國菊花大授勳章」之介紹文章，顯見其明知其僅係復刻他國皇室／貴族圖樣，而不能享有著作權。
7.惟被告卻仍施用詐術，誆稱原告已侵害其智慧財產權，使原告陷於錯誤，恐其若不與被告和解，將身陷圍圄；被告又藉原告陷於錯誤時，威脅將對原告為民事與刑事訴追，使原告畏懼將有財產、自由及名譽上之危害。原告乃因受詐欺、脅迫，始訂定上開和解契約，而得依民法第92條撤銷其意思表示。
8.再者，被告利用其經營工藝品業之資訊優勢，迫使不諳法律之原告，誤信自己業已侵害被告就系爭三工藝品所主張之著作權，再因此不可歸責於己之錯誤，與被告訂立前開和解契約，原告自得依民法第88條第1 項規定，撤銷訂立前開和解契約之意思表示。
9.原告知悉上開情事後，即於106 年11月8 日委請律師發函，表示前揭文書為無效或撤銷該等文書之意思表示，並以本件起訴狀再次向被告主張撤銷意思表示。
10.兩造間和解契約既經撤銷而告無效，被告應依民法第113、114 條負回復原狀或損害賠償責任，且被告受領如附表
１、２所示物品及43萬元即無法律上之原因，而屬不當得利；被告前揭故意不法行為，使原告之財產權及表意自由受到侵害，進而給付附表１、２所示物品及43萬元而受有損害，亦已構成侵權行為，故又被告應將該等物品及金錢悉數返還予原告，若有給付不能，被告應就給付不能之物品，給付如附表１、２所示相當於市價之金額予原告。
（二）備位聲明部分：
1.縱認原告非受被告及葉朝玲脅迫及詐欺而訂立上開和解契約，原告仍係因急迫、輕率、無經驗而被迫交付市價約計
141 萬8,113 元之收藏品及43萬元予被告，並簽訂106 年
2 月24日和解契約第3 、4 條「乙方（按：即原告）願無償無條件協助甲方（按：即被告）推廣、銷售甲方之工藝品。」、「乙方願無償授權甲方得重製、販售乙方享有所有權之商品。」等條款，該等條款之內容均欠缺社會正當性，使原告背負無上限之不利益。從而，被告利用原告急迫、輕率、無經驗與之成立上開和解契約，掠取鉅額暴利，而其所為之對待給付，僅係放棄追討本不具有之智慧財產權，衡諸兩者差異甚鉅，顯失公允。
2.兩造以上開和解契約所為之約定，屬暴利行為，原告得依民法第74條訴請撤銷該等法律行為，並依民法第114 條第
2 項準用民法第113 條，負回復原狀或損害賠償之責返還附表１、２所示物品及43萬元予原告。另上開和解契約經撤銷後，被告持有前揭財物，亦為無法律上原因而受有利益，而屬不當得利，應返還予原告。若有給付不能之情事，被告應就給付不能之物品，給付如附表１、２所示相當於市價之金額予原告。
3.被告既以背於善良風俗之故意行為，詐欺及脅迫原告簽訂系爭三文書，而使原告受有附表１、２中所有物品，及43萬元之損害，其自應就此不法行為，對於原告因此所受之損害負賠償責任。基此被告應依民法第213 條第1 項，返還予原告附表１、２之物品及43萬元，以為回復原狀，若有返還不能之事，被告應按民法第203 條及第215 條規定，就該返還不能物品於附表中相當於市價之金額為損害賠償加計自給付不能之日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息等語。
（三）並聲明：
1.先位聲明：⑴確認105 年3 月31日和解契約之和解法律關係及106 年2 月24日和解契約之和解法律關係不存在；⑵被告應給付如附表１、２所示物品予原告。如給付不能，被告應給付各該物品如附表１、２所示金額予原告，及自給付不能之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶被告應給付原告43萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑷願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴兩造於105 年3 月31日和解契約及106 年2月24日和解契約，應予撤銷；⑵被告應給付如附表１、２所示物品予原告。如給付不能，被告應給付各該物品如附表１、２所示金額予原告，及自給付不能之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑶被告應給付原告43萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）先位聲明部分：
1.被告成立紅威軍禮服，從事飾品、紀念品或相關金屬或服飾製作為業，對於創作皆受有著作權法之保障。紅威軍禮服因開發菊花章頸飾，為原告所仿製，嗣經被告發現後，與原告於105 年3 月31日訂立和解書，原告同意以如附表１所示物品作為賠償。
2.被告嗣發現製作之霍亨佐倫項鍊亦遭原告仿製，遂於106年2 月13日以律師函催告原告出面協商，兩造於106 年2月24日簽立和解書，並經本院公證處公證，以如附表２所示物品及現金80萬元為賠償，嗣被告已將附表２之物品交付委任人外，迄今已付29萬元。
3.被告成立紅威軍禮服，並於網路上有經營部落格，且從事飾品、紀念品或相關金屬或服飾製作為業，已如前述，兩造確有簽訂和解書並經公證，兩造均應依約履行。
4.又菊花章頸飾、霍亨佐倫勳章及大日本帝國菊花大綬章均為被告所製作，原告未經同意而仿製，侵害被告之著作權，被告要求原告賠償係出於合法權利之行使，原告亦出於自願而同意和解條件，並同往公證處辦理公證，並未受詐欺或脅迫而為意思表示。
（二）備位聲明部分：原告係心智思慮均正常之成年人，就和解條件原告均知悉，互於簽訂和解契約及至公證處公證時，原告均有足夠之時間詳為考量，原告主張其屬暴利行為而訴請撤銷，並無理由。
（三）並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、得心證之理由：
（一）關於原告依民法第92條撤銷意思表示部分：
1.因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第92條、第93條定有明文。民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。
2.著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號判決意旨參照）。
3.本件原告主張：原告於105 年3 月1 日，因被告告知原告，其複製菊花章頸飾乃侵害被告之著作權，而與被告簽定和解契約，約定內容略以：原告同意給付如附表１所示物品作為賠償；被告又106 年2 月13日委託陳冠宇律師寄發律師函予原告，內容略以：原告擅自重製霍亨佐倫勳章頸飾、菊花章頸飾、菊花大綬章，請原告出面洽談損害賠償事宜；兩造嗣另簽定106 年2 月24日和解契約，約定原告應給付被告80萬元及附表２所示物品，原告並已給付被告若干和解金，及將附表２所示物品交附予被告；原告並於
106 年11月8 日委任律師對被告發函，稱兩造前開和解契約皆為無效或應撤銷等情，並提出照片、和解契約、公證書、律師函、郵政回執等件為證（見本院卷第1 宗第18至
73、92至95頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
4.原告雖主張其為履行106 年2 月24日和解契約，已給付被告43萬元云云，被告則抗辯原告於簽立和解書時先交付10萬元、再於106 年3 月31日前給付10萬元、另自106 年7月3 日起僅給付9 萬元等語。經查：
⑴就此部分事實，原告雖提出中國信託商業銀行股份有限
公司新臺幣存提款交易憑證為證（見本院卷第1 宗第74至76頁），但未舉證證明其存款帳戶為被告之帳戶，不能認定是在向被告為給付。
⑵原告另提出免用統一發票收據為證（見本院卷第1 宗第
77至80頁），但其中部分收據記載受款人為「葉朝玲」，其給付對象並非被告；其中一張由被告簽名的收據，則載明「（106 年）7 月份款項」，而在被告前揭自認範圍之內，不能認定原告除被告自認部分之外，另有給付款項。
⑶此外，原告未另舉證以實其說，本院僅能依被告之自認，而認定原告所給付之金額合計為29萬元。
5.原告主張其於105 年3 月31日、106 年2 月24日與被告簽定和解契約，並做成系爭公證書，係受被告及葉朝玲詐欺或脅迫所為之意思表示等語，其所稱「詐欺」及「脅迫」之方法，包括：⑴自稱為系爭三工藝品之著作權人；⑵委請陳冠宇律師發函；⑶委任陳冠宇律師致電原告。
6.其中，關於「委任陳冠宇律師致電原告」之事實，為被告所否認，原告也沒有舉證證明，而不能認定這項事實；關於委請陳冠宇律師發函部分，原告雖提出陳冠宇律師106年2 月13日106 年宇律字第02013 號函為證，然其內容係指稱原告於105 年3 月31日與被告和解後，「並未記取該次不法侵害本人（按：指被告）權益之教訓，續為本次侵害本人權益之行為，本人實無法續為容忍，遂委請
貴律師發函 台端盼請 台端與本人就此次侵害行為為損害賠償事宜之洽談，否則將依法提告，以維本人權益」等語（見本院卷第1 宗第31、32頁）。
7.這份律師函的內容，是表達被告主觀上認為原告侵害其權益、請原告出面洽談損害賠償事宜等情事，換句話說，被告只是透過律師函的名義與形式，向原告自稱為系爭三工藝品的著作權人。由於律師函的名義與形式本身，並不足以構成詐欺或脅迫，是以，癥結仍然在於：⑴被告是否確為系爭三工藝品的著作權人？⑵如果不是，被告是否明知自己並不享有著作權，為使原告與被告和解，始向原告自稱為著作權人？
8.若以被告聲稱自己享有著作權的菊花章頸飾及菊花大綬章照片（見本院卷第1 宗第81、82頁），與維基百科「大勳位菊花章頸飾」條目的照片對照（見本院卷第1 宗第81、82頁），幾無二致，毫無原創性可言。
9.若以被告抗辯自己享有著作權的霍亨佐倫勳章頸飾照片（見本院卷第1 宗第87頁），與百度百科「霍亨佐倫王室勳章」條目中，「VOM FELS ZU MEER」與「DEN 18. IANUAR1851. 」勳章的照片（見本院卷第1 宗第89至91頁），也極其相似。雖有少許出入之處，例如勳章前方圓片下方葉狀紋飾長度、中間鐵十字上的金色線條粗細、後方花環裝飾有無鏤空等，均有差異；又被告仿製的「DEN
18.IANUAR 1851. 」勳章，誤將月份繕寫為「JANUAR」。這些差異，與其說是原創性，不如說是仿製得不夠像，不足以構成思想或感情上之表現，或表現出作者之個性及獨特性，仍應認為不具有原創性。
10.按此情形，對於系爭三工藝品，被告並不享有著作權，而且，被告既已諮詢律師、進而委託律師發函要求原告出面與被告洽談損害賠償之事，則被告應已能從律師處得知，其仿製的紋章、項鍊並無著作權一事。
11.事實上，本院當庭詢問：「被告主張的著作權，是屬於著作權法第5 條所列舉的哪一種？」被告訴訟代理人答以：
「被告是對於著作、商標、專利可能不清楚，但是是受到智慧財產權的保障，且原告是拿他的模具去製作，侵害到被告權利，也請專業人士送件申請。且著作權採創作主義，有無著作權應要實質上認定」云云（見107 年9月4日言詞辯論筆錄，本院卷第1 宗第270 頁）而完全無法回答，被告製作的項鍊與紋章，究竟是哪一種著作。其實，它們根本就不是著作權法上所謂的著作，更沒有著作權可言。
12.儘管如此，被告竟仍自稱為著作權人、指稱原告侵害其權益，使原告陷於錯誤、進而願與被告和解，原告所為與被告成立和解契約的意思表示，即屬受詐欺為意思表示，而得以適用民法第92條之規定。
13.惟原告於106 年11月8 日委請律師發函行使撤銷權，距離
105 年3 月31日和解契約之訂定已逾一年，而原告未能舉證證明自己是在委請律師發函前一年內發現受詐欺，即應認此部分撤銷權之行使，已逾除斥期間，撤銷權已經消滅，其撤銷之意思表示不生效力，對於該和解契約之效力不生影響。原告請求確認此部分和解契約之法律關係不存在，為無理由，應予駁回。
14.原告於106 年11月8 日委請律師發函行使撤銷權，距離兩造間於106 年2 月24日簽定和解契約，未及一年，原告此部分撤銷權之行使，尚在一年除斥期間內，而生撤銷之效力，這份和解契約即不成立，原告請求確認此部分和解契約之法律關係不存在，為有理由，應予准許。
15.被告雖另抗辯其已就霍亨佐倫勳章頸飾取得專利權云云，並提出專利證書為證（見本院卷第1 宗第248 頁），但被告有沒有這項專利權，不影響被告對系爭三工藝品有無著作權之判斷，此部分抗辯於法無據，並無可採。
（二）關於原告依民法第88條撤銷意思表示部分：
1.和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。民法第738 條、第88條、第90條定有明文。
2.兩造106 年2 月24日和解契約之法律關係，業經確認不存在如前述，則原告主張自己依民法第88條撤銷意思表示部分，僅就原告成立105 年3 月31日和解契約的意思表示，仍有審酌實益。又被告是不是系爭三工藝品的著作權人，確為重要爭點，依民法第738 條第3 款規定，仍得適用民法第88條，以錯誤為理由撤銷之。
3.不過，兩造於105 年3 月31日成立和解契約，原告遲至
107 年3 月1 日始提出民事準備（一）狀暨反訴答辯狀到院，以意思表示錯誤為由，撤銷其成立該等和解契約之意思表示，已逾民法第90條規定的1 年除斥期間。
4.是以，即使原告確有陷於錯誤，其撤銷權也已經消滅而無從撤銷，原告所為行使撤銷權之意思表示，顯不生效力。又因除斥期間既已經過，本院即不另探究原告是否確有意思表示錯誤之情事，附此敘明。
（三）關於原告請求損害賠償及回復原狀部分：
1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。民法第184 條、第197 條、第198 條定有明文。
2.無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。法律行為經撤銷者，視為自始無效。當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第113 條、第114 條、第179 條定有明文。
3.本件原告受被告詐欺為意思表示，而與被告成立和解契約等情，已述如前，被告詐欺原告、使原告陷於錯誤而為意思表示的行為，乃故意不法侵害原告的意思形成自由，並致原告受有損害，依民法第184 條第1 項前段規定，構成侵權行為，對於被告因此取得、對於原告的債權，原告得拒絕履行，並得請求廢止，進而請求被告返還原告已為之給付。
4.是以，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付如附表
１、２所示物品予原告，如給付不能，被告應給付各該物品如附表１、２所示金額予原告，及自給付不能之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及請求被告給付29萬元，為有理由，應予准許。
5.原告得依侵權行為之法律關係，請求被告廢止其因此取得之債權，然廢止債權並非撤銷契約，這項費只請求權的行使，對原告關於確認兩造間和解契約之法律關係不存在的請求，不生影響，附此敘明。
（四）關於原告主張依民法第74條撤銷和解契約部分：
1.法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後一年內為之。民法第74條定有明文。
2.原告先位之訴，關於確認兩造於106 年2 月24日成立之和解契約法律關係不存在、請求損害賠償及回復原狀部分，均已獲勝訴判決，則關於備位之訴部分，僅就原告主張依民法第74條撤銷兩造於105 年3 月31日成立之和解契約部分，仍有實益，尚應審酌。
3.然兩造自105 年3 月31日簽定該和解契約，迄至原告於
106 年12月11日提起本件訴訟，已逾民法第74條第2 項所規定的一年除斥期間，原告的撤銷權已經消滅，其依同條第1 項訴請撤銷該和解契約云云，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述：
（一）原告先位聲明請求確認兩造間106 年2 月24日和解契約之和解法律關係為不存在，並依侵權行為之法律關係，請求被告給付如附表１、２所示物品予原告，如給付不能，被告應按各該物品如附表１、２所示價額返還，並自給付不能之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及請求被告給付原告29萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即
106 年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；原告先位請求確認105 年
3 月31日和解契約無效，為無理由，應予駁回。
（二）原告備位聲明依民法第74條規定，請求撤銷105 年3 月31日和解契約，為無理由，應予駁回。
（三）原告先、備位聲明另依民法第114 條第2 項準用第113 條及不當得利之法律關係，請求被告給付如附表１、２所示物品予原告，如給付不能，被告應按各該物品如附表１、２所示價額返還，及自給付不能之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並請求被告給付原告29萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，係就同一給付目的之數請求權合併起訴之選擇合併，本院就此部分既已擇一判決原告勝訴，且原告無從按此等訴訟標的而獲得更有利之判決，則就他請求權之訴訟標的自毋庸裁判。
（四）原告備位聲明請求撤銷106 年2 月24日和解契約，因本院已就原告先位聲明請求確認該和解契約之法律關係不存在部分為勝訴判決，則備位聲明此部分請求亦毋庸裁判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第5項。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就主文第二、三項部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之；至於主文第一項並非給付之訴，無從執行，又原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、反訴原告之主張，除引用本訴部分之答辯外，並補充：
（一）兩造於106 年2 月24日簽訂和解書，並於同日經本院公證處公證，依該和解書第1 條約定，反訴被告應給付反訴原告80萬元，給付方式為簽立和解書時先交付10萬元，再於
106 年3 月31日前給付10萬元，另自106 年7 月3 日起，每月3 日給付反訴原告3 萬元；另依和解書第2 條約定，反訴被告應將和解書附件所示物品移轉所有權予反訴原告。反訴被告自有依約履行之義務。
（二）反訴被告已將該和解書附件所示物品交付予反訴原告，並已給付29萬元，爰依和解契約之法律關係，請求反訴原告給付剩餘51萬元部分等語，反訴原告依和解契約請求反訴被告履行等語。
（三）並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告37萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告之答辯，除引用本訴部分之主張外，並補充：
（一）縱使反訴被告須依兩造間和解契約之約定，給付反訴原告款項，應給付之金額亦僅為37萬元，而非51萬元等語，以資抗辯。
（三）並答辯聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、經查，兩造間106年2月24日和解契約，因反訴被告依民法第92條第1 項撤銷意思表示，依法視為自始不成立，該和解契約之法律關係不存在等情，已如本訴部分所述，反訴原告仍依該和解契約請求反訴被告為給付，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告依和解契約之法律關係，請求反訴被告給付37萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107 年3 月1日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由反訴原告負擔，爰判決如主文第項。
七、據上論結，本件反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
民事第四庭 法 官 孫健智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 19 日
書記官 陳子彤