臺灣桃園地方法院民事判決 107年度重訴字第105號原 告 劉修富訴訟代理人 張運弘律師複 代理人 徐翊昕律師被 告 金富旺開發股份有限公司法定代理人 林秋森
吳宜凱陳萬利被 告 張承業上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張承業就被告金富旺開發股份有限公司所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為十二分之一）暨其上同段六八建號（門牌號碼為桃園市龍潭區南坑十三之六號）建物，於民國一零三年十二月十日設定登記新臺幣壹仟萬元之最高限額抵押權所擔保之被告張承業對於被告金富旺開發股份有限公司之主債權，於超過新臺幣肆佰玖拾參萬元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第322 條第1 項、第8 條第2 項分別定有明文。被告金富旺股份有限公司（下稱金富旺公司）於民國105 年4 月15日經經濟部命令解算，復於同年12月2 日遭廢止公司登記，且未選任清算人等情，有金富旺公司之公司及分公司基本資料列印結果暨變更登記表、經濟部105 年4 月15日經授中字第10532021520 號函、桃園市政府105 年12月2 日府經登字第10590997880 號函及本院民事紀錄科查詢表在卷可查（見本院卷第36、39至48頁），且依金富旺公司之變更登記表所示，金富旺公司之全體董事為陳萬利、吳宜凱、林秋森，是本件應以陳萬利、吳宜凱、林秋森為金富旺公司之法定代理人進行訴訟，先予敘明。
二、金富旺公司經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：伊前於103 年10月14日與金富旺公司簽訂買賣契約，出售伊所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍均為1/12）暨其上同段68建號（門牌號碼為桃園市龍潭區南坑13之6 號）建物（下合稱系爭不動產），嗣因金富旺公司未依約給付價款，伊訴請鈞院回復原狀，經鈞院104 年度訴字第2031號判決金富旺公司應將系爭不動產所有權移轉登記予伊，並給付18萬1,918 元及自105 年8 月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱本院2031號案），該案業已確定。詎伊調閱系爭不動產第二類登記謄本查知，系爭不動產前經被告張承業於103 年12月10日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。惟被告間並無實質上借款關係存在，且有通謀虛偽之意思表示，是系爭抵押權並無擔保之債權存在，金富旺公司應請求張承業塗銷系爭抵押權，卻怠於請求，爰依民法第242 條前段規定代位金富旺公司行使民法第
767 條規定而提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認張承業就金富旺公司所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡張承業應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告部分：㈠金富旺公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據先前於言詞
辯論期日辯稱：伊前於103 年12月12日向張承業借款500萬元，另向張承業朋友借款50萬元，而設定系爭抵押權，張承業將前開借款匯到訴外人即伊當時股東陳一億帳戶，再由陳一億提領現金交予伊，當時約定不算利息，亦未約定還款時間，因伊尚未清償，故不能塗銷系爭抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡張承業則以：金富旺公司前於103 年12月12日向伊借款50
0 萬元，另向伊朋友借50萬元，因陳一億另向伊借貸300多萬元，而陳一億當時為金富旺公司董事，伊要有保障，故由金富旺公司設定系爭抵押權予伊，伊將前開借款中之
460 萬元匯到陳一億帳戶，其餘以現金交付陳一億，由陳一億以現金交予金富旺公司，再由原告於同日拿175 萬元現金清償原告以系爭不動產為擔保向新竹縣關西鎮農會（下稱關西農會）借貸之款項。又伊與金富旺公司當時約定不算利息，亦未約定還款時間，金富旺公司則簽發發票日為103 年12月12日、票面金額550 萬元、票號為672805之本票（下稱系爭本票）予伊。因金富旺公司尚未清償，故不能塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭不動產於103 年11月4 日以買賣為原因，由原告移轉登記予金富旺公司，金富旺公司於103 年12月10日以系爭不動產設定系爭抵押權予張承業；張承業於103 年12月12日匯款
460 萬元至陳一億帳戶；張承業前以系爭本票聲請對金富旺公司聲請裁定准予強制執行，經本院以105 年度司票字第3808號本票裁定准就550 萬元及自103 年12月12日起至清償日止，按年息6%計算之利息得強制執行（下稱系爭本票裁定），張承業持該裁定向本院聲請強制執行，經本院以106 年度司執字第57738 號給付票款案受理（下稱系爭執行案）等情，有系爭不動產之土地暨建物登記公務用謄本、異動索引、系爭抵押權設定登記申請全卷、他項權利證明書、系爭本票裁定暨確定證明書、合作金庫取款憑條及存款憑條等件在卷可稽（見本院卷第51至122 、136 至140 、158 至159 頁），復經本院調閱系爭本票裁定卷、系爭執行案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執（見本院卷第134 至135 、152 至153 頁），堪信為真實。
四、原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權乃通謀虛偽意思表示而不存在，張承業應塗銷系爭抵押權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠原告訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
㈠原告訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，有
無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）。經查，本院2031號案判決金富旺公司應將系爭不動產移轉登記予原告，並給付原告18萬1,918 元，及自105 年8 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，金富旺公司雖曾就該判決提起上訴，惟因未繳納二審裁判費，經本院106 年9月26日裁定限期補繳，逾期未繳，經本院於106 年11月30日裁定駁回其上訴，而已確定等情，有該案判決暨確定證明書在卷為憑（見本院卷第7 至22頁），並經本院調閱該案卷宗核閱無訛。原告主張金富旺公司以系爭不動產設定系爭抵押權予張承業，惟被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，為被告否認，而依本院2031號案之確定判決，金富旺公司既應將系爭不動產移轉登記予原告，則系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，將影響系爭抵押權是否有應予塗銷之事由，進而影響原告取得系爭不動產之權利，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是件原告所提起本件確認之訴應有確認利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有所明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第474 條第1 項、第206 條分別定有明文。金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。又當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要旨參照）。再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號判決意旨參照）。本件原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在之理由，係主張被告間就借貸之約定為通謀虛偽意思表示，揆諸上開說明及判決意旨，就借貸契約成立以及借款交付之事實應由被告舉證，就通謀虛偽之事實則應由原告負舉證之責。經查：
⑴被告主張金富旺公司於103 年12月12日向張承業借貸50
0 萬元，向張承業朋友借貸50萬元，而開立系爭本票，張承業將所借之500 萬元中之460 萬元匯款至陳一億帳戶，其餘以現金交付等語，業據提出匯款單為佐，並有系爭本票附於系爭本票裁定案卷可稽。又陳一億於本院具結證稱：伊與被告均為朋友，前應陳萬利要求擔任金富旺公司董事，因陳萬利在龍潭買房子並完成過戶，需要調度資金，伊就引薦張承業與陳萬利認識，陳萬利向張承業借500 萬元，張承業因信任伊，願意借貸，另伊並開立支票向伊朋友幫陳萬利調借50萬元，總共550 萬元，張承業將陳萬利借貸之500 萬元中460 萬元匯給伊，其餘扣掉利息跟手續費金額約7 、8 萬元，以現金交付伊約32、33萬元，扣掉之金額不到10萬元，但具體金額伊不記得，伊再將該30幾萬元現金、伊帳戶內之460萬元及向友人調借之50萬元，會同原告、陳萬利一起到關西農會清償原告在農會的貸款約170 幾萬元，剩下的款項再全部一起交給陳萬利，當時張承業已經設定第2順位抵押權，因為清償完農會借款，塗銷農會之抵押權，所以張承業就成為第1 順位抵押權人，張承業將460萬元匯到伊帳戶，是因當時伊係金富旺公司董事，錢是陳萬利以金富旺公司名義所借，基於信任關係，乃將錢匯到伊名下，讓伊處理等語（見本卷第168 至169 頁）；證人即地政士周樂繼則證稱：陳萬利與原告辦理系爭不動產移轉登記時，係由伊辦理，因系爭不動產上尚有原告向農會之抵押權借款，金富旺公司向銀行辦理貸款辦不下來，無法繳付尾款，金富旺公司乃向私人借貸以繳付尾款，並與原告約定設定系爭抵押權給私人借貸之債權人，塗銷原告在關西農會之抵押權貸款，當時約定系爭抵押權設定完畢後會給付尾款，但只塗銷關西農會之貸款，其餘尾款未給付等語（見本院卷第170 頁）。
互核證人上開所述大致相符，且原告於買受系爭不動產後，旋將之設定抵押權予關西農會，嗣於103 年11月7日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記予金富旺公司，前開關西農會之抵押權則於103 年12月10日張承業設定系爭抵押權後之103 年12月24日塗銷等情，有系爭不動產異動索引在卷足稽（見本院卷第97、105 至106 頁），與證人上開所述亦相符，堪信證人前揭所述應為真實。綜合上開卷證，足徵金富旺公司確有開立系爭本票，以向張承業借貸500 萬元，並以其中部分款項作為金富旺公司應給付原告購買系爭不動產之尾款之一部，惟張承業先預扣7 、8 萬元之利息及手續費後，始將餘款以匯款460 萬元及現金方式，透過陳一億交付金富旺公司之事實。原告主張上開證人所述不足證張承業有交付借款之事實，且被告間未有簽收文件可佐，而主張被告間未交付借款，縱或有之，亦僅交付460 萬元云云，不足為採。又被告均不否認所借貸之500 萬元經張承業預扣利息，揆諸前開說明，就該預扣利息部分，即不成立借貸關係。惟就實際預扣利息之金額為何，金富旺公司稱約7 、8 萬元，張承業先稱應該沒有這麼多，後稱因時間太久記不得預扣利息之金額（見本院卷第173 、18
8 頁），惟渠等俱未提出具體資料為證，而陳一億前開證詞已證稱預扣之金額為7 、8 萬元，應可認張承業交付之借款至少預扣7 萬元之利息，則張承業實際交付金富旺公司之借款應認僅為493 萬元（500 萬－7 萬＝49
3 萬），從而兩造間當僅就493 萬元成立借貸契約，洵堪認定。
⑵今被告間就493 萬元成立借貸契約乙節，業認如前，原
告空言主張此係被告通謀虛偽所為，而未舉證以實其說，尚難採憑。至張承業另主張陳一億向張承業之友人調借50萬元借予金富旺公司，及陳一億私下向張承業借貸
300 多萬元云云，惟此部分縱然屬實，亦分別係該友人與陳一億、張承業與陳一億間之借貸債權債務關係，要與系爭抵押權所擔保者為債務人金富旺公司與權利人張承業間之債務無涉，而非屬系爭抵押權所擔保之範圍，附此敘明。
2.次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861 條第1 項定有明文，此項規定依民法第881 條之17規定，於最高限額抵押權準用之。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款復有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權包含：①取得執行名義之費用；②保全抵押物（權）之費用；③因債務不履行而發生之損害賠償；④因債務人向抵押權人辦理約定之債權種類所生之手續費；⑤抵押權人墊付抵押物之保險費，系爭抵押權擔保債權之確定期日為104 年12月8 日等情，有系爭不動產登記公務用謄本在卷可稽（見本院卷第52、57頁）。又張承業係於105 年5 月19日始聲請核發系爭本票裁定，再據以為系爭執行案之聲請，亦據本院調閱系爭本票裁定及系爭執行案卷核閱無訛，則系爭抵押權所擔保之債權應於104 年12月8 日確定。而被告自陳彼此間之債權債務僅前開103 年12月12日之500 萬元借款1 筆，且未約定利息，亦未有其他由張承業負擔之費用或損受有之損害（見本院卷第133 至134 、172 至173 頁），而前開50
0 萬元實際僅就493 萬元部分成立借貸契約，亦認如前，亦即，被告間於104 年12月8 日債權確定期日前就系爭抵押權所擔保之債權，應僅為前開認定之493 萬元之借款主債權，是以系爭抵押權所擔保張承業對金富旺公司之主債權應為493 萬元，堪以認定。又張承業以系爭本票裁定為系爭執行案之聲請，因無人應買視為撤回系爭執行案之執行，亦據本院調閱系爭執行案卷核閱屬實，復無其他證據可認金富旺公司業已清償前開493 萬元借款，是張承業迄本件言詞辯論終結前，確尚未獲償。綜上，原告請求確認系爭抵押權所擔保之張承業對金富旺公司之主債權，於超過493 萬元部分不存在，係屬有據。
㈢原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權於493 萬元範圍內確屬存在，非通謀虛偽，且系爭抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，俱認如前，揆諸上開說明，金富旺公司尚不得請求張承業塗銷，則原告代位金富旺公司請求張承業塗銷系爭抵押權之登記，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過
493 萬元之部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 羅詩蘋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
書記官 郭怡君