臺灣桃園地方法院民事判決 107年度重訴字第324號原 告 古惠霞
林建輝上二人共同訴訟代理人 蕭盛文律師被 告 張欣昌
段莅容 桃園市○○區○○○街○○號5樓黃顯淑上三人共同訴訟代理人 陳福龍律師上列當事人間請求給付違約金事件，於民國108 年4 月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣伍萬零捌佰貳拾柒元及自民國一百零七年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應自民國一百零七年六月一日起至出售如附表所示之不動產之日止，按日連帶給付原告新臺幣壹佰參拾柒元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告連帶負擔百分之六，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣伍萬零捌佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項各該到期部分得假執行，但被告如以新臺幣壹佰參拾柒元就各該到期部分為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，此為民事訴訟法第262 條所明定。是查，原告起訴原係將東方創新不動產有限公司（下稱東方公司）與張欣昌、段莅容、黃顯淑等人同列為被告，嗣原告於本院審理中具狀及以言詞撤回對於東方公司之訴訟，東方公司對此亦當庭表示同意（此可參本院卷第207 頁、第203 頁），故原告就本案訴訟之對象僅餘被告三人，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。是查，本件原告起訴時原聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）167 萬6,562 元（包括後述保證獲利10
0 萬元，及已到期之違約金67萬6,562 元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應自107 年6 月1 日起至出售後述如附表所示系爭房屋之日止，按日連帶給付原告1,824 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於本院審理時，就上開保證獲利100 萬元部分具狀及以言詞表示不再請求，並變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告67萬6,562 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應自107 年6 月
1 日起至出售後述系爭房地之日止，按日給付原告1,824 元，㈢願供擔保，請准宣告假執行。此有民事準備㈣書狀及本院審理筆錄附本院卷第221 頁、第224 頁至第225 頁可參，核其所為係基於同一基礎事實之減縮及變更應受判決事項之聲明，合於前開民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣原告古惠霞係從事販售美容、美髮器材之工作，被告黃顯
淑因長年向原告古惠霞洽購商品而彼此日漸熟識。後於民國
102 年10月間，時任職於東方地產投資管理企業社之被告黃顯淑向原告古惠霞介紹由創景建設有限公司（下稱創景公司）所興建之「鼎藏富御Π」建案（下稱系爭建案），黃顯淑並陪同原告夫婦二人前往同屬鼎藏富御系統已完工之建案參觀賞屋。斯時被告黃顯淑及其主管被告張欣昌及東方公司之負責人即被告段莅容等三人即稱，系爭建案坐落地點鄰近家樂福賣場、天晟醫院、中正公園等生活機能佳，亦近中壢火車站而交通便利，系爭建案完工後將屬中壢指標性之豪宅，必以高規格建材加以興建，原告二人見該建案坐落地點及被告三人所標榜建案之用料用材，極適合原告父母養老居住，遂同意透過東方公司，以總價2,894 萬2,000 元之價格，於
102 年10月1 日向創景公司及地主廖文權、廖婉婷，買受該建物A2棟13樓之房屋（後編建號為桃園市○○區○○段○○○○○號，門牌號碼為桃園市○○區○○○街○○號13樓）及其所坐落之基地（地號為桃園區中壢市○○段○○○○○號土地，下合稱房屋及所在基地為系爭房地，詳如附表所示），並簽立房地預售買賣契約書。
㈡惟原告後來發現系爭建案之公設區域之牆壁裝潢，均係以張
貼壁紙之方式為之，顯非豪宅規格，故向被告三人表達不滿，且表示已無意繳納後續2,000 餘萬元之買賣價金，並願意賠付違約金予賣方即創景公司，然被告段莅容竟於105 年3月間向原告二人佯稱系爭房屋位於13樓極易脫手，伊可說服壽險公司總監向原告二人價購之，同時保證1 年內即可將系爭房屋售出，原告二人至少可獲利共100 萬元，兩造並於10
5 年5 月25日簽立約定書（下稱系爭約定書），【並於第1條約定：「被告三人承諾在原告交屋日（即105 年5 月25日）起算1 年內，代原告將系爭房屋出，經扣除系爭房屋價金2,894 萬元，及自交屋日起至系爭房屋售出日止，按週年利率2.3 ％計算之利息、房地合一稅及出售系爭房屋之一切費用（含其餘稅賦、規費）後，保證原告獲利不得低於100 萬元，如系爭房屋售價格未使原告二人獲利達上述金額，由被告就不足額連帶賠償原告。於第2 條約定：若被告未於上揭期限（即106 年5 月25日）內售出系爭房屋，則應連帶給付原告以系爭買賣價金2,894 萬為本金，自106 年5 月25日起至售出系爭房屋之日止，按週年利率2.3 ％計算之違約金，作為懲罰性違約金。於第3 條約定：被告同意就上開訂約事項負連帶責任。】。後系爭房屋於105 年5 月25日交屋。詎於交屋後，原告欲詢問被告三人系爭房屋出售狀況，但均未獲答覆，原告僅得於107 年4 月25日委請律師事務所寄發律師函予被告三人要求履行系爭約定書，惟被告迄107 年5 月31日原告提起本案訴訟時仍未依約履行。是原告自得依系爭約定書第2 條之規定，請求被告三人應連帶給付自105 年5月26日起至107 年5 月31日止共371 日已到期之懲罰性違約金67萬6,562 元（計算式為：2,894 萬×2.3 ％＋2,894 萬×2.3 ％×6 ／365 ）及自107 年6 月1 日至售出系爭房地之日止，按日賠付1,824 元（計算式為：2,894 萬元×2.3％×1 ／365 ）。
㈢又系爭合約書未曾如被告所辯稱已經作廢，至被告所稱已給
付原告作為賠償金之交屋獎金43萬5,200 元，是當初原告在簽立系爭買賣契約時，因樓層價差太大，本不願意購買系爭房屋，但被告黃顯淑、張欣昌即表示願意簽立折讓同意書，約定在原告交屋後7日內折讓46萬5,200元，並以現金退返原告古惠霞，且開立到期日分別為102年12月31日、103年4 月30日、104年1月31日之3張本票為憑，原告始同意簽立系爭房地買賣契約，至於被告所另稱之29餘萬元，更係在簽立系爭合約書前即已給付，故雙方不可能以簽立系爭約定書前之款項交付作為作廢系爭約定書之方式。另其有詢問被告出售系爭房地，其應簽立專任還是一般委任銷售合約，但被告卻稱待有買方再予討論，故其才未交付任何文件或授權書予被告。且原告亦曾於105年8月27日在系爭建案召開區分所有權人會議時，向代替其子沈易綸出席之被告黃顯淑告知應儘速處理系爭房屋出售事宜，被告黃顯淑稱會與被告段莅容處理後，即未再有任何回應。嗣後原告亦多次前往被告三人之公司，但均未尋被告三人，與其等聯繫，亦未獲回覆，故系爭房地未能出售，絕非因原告不交付授權書、委任書所致，而係被告等人故意不履行約定書之內容。
㈣並聲明：如上開變更減縮後訴之聲明。
二、被告三人部分：㈠當初原告就系爭房屋進行驗屋時，驗了兩次，原告雖有在第
二次驗屋單上簽名，但原告認為系爭建案之公設並不如預期，所以要求要解約，但原告不願意自已付買賣價金中抵付解約違約金，經過多次協調後，被告即協調出賣人之委託代銷公司即東方帝國開發事業有限公司（下稱東方帝國公司）與原告簽立協議書1 份，約定由該公司代原告支付買賣房屋應負擔之契稅、保險費、代書費及管理基金共計29餘萬元（嗣於原告交屋後再結算該部分金額應為27萬6,474 元，後出賣人創景公司基於多年合作情誼，免除東方帝國公司該部分債務），再由被告黃顯淑、張欣昌簽立折讓同意書，協議由被告黃顯淑將系爭房地順利交屋後可得之交屋獎金46萬5,200元用以賠償原告，被告黃顯淑並以其擔任負責人之廣育貿易有限公司之名義簽立同額之支票1 紙交予原告（下稱第一次協議內容）。後兩造又於105 年5 月25日改簽立系爭約定書作為此等爭議之解決方案（下稱第二次協議內容），且本欲將該約定書聲請公證人為公證，但後來公證人向原告告知此約定內容對原告並無保證，故未為公證，後來被告即再與原告協商此事，雙方同意將系爭約定書作廢，並回到第一次協議內容。再黃顯淑上開所交付之支票款，亦已於105 年5 月31日兌現。故原告因此已獲取至少75萬5,200 元之賠償，況若系爭合約書未予作廢，則被告若欲依約為原告代為出售系爭房地，原告自應於簽立系爭合約書後，將委託出售系爭房地之委託銷售合約書、授權書等文件交予被告，但原告卻未為交付，故由此更可認該約定書確已經作廢，原告自無由再依已作廢之約定書請求被告三人賠償。
㈡並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告二人透過被告三人，以總價2,894萬2,000元之價格，於
102 年10月1 日向創景公司及地主廖文權、廖婉婷買受系爭房地，系爭房地於105 年3 月30日登記在原告林龍耀名下，此有該房屋買賣契約書及系爭房地第一類登記謄本在卷可稽。
㈡被告黃顯淑、張欣昌簽立折讓同意書，記載同意在原告古惠
霞交屋後7 日內折讓465,200 元現金退還古惠霞，被告黃顯淑並以其擔任負責人之廣育貿易有限公司之名義簽立同額之支票1 紙交予原告，而黃顯淑上開所交付之支票款，亦已於
105 年5 月31日兌現，參本院卷第156 頁。㈢原告與東方帝國公司，於103 年3 月25日簽立協議書，約定
由東方帝國公司代付原告交屋應繳納之契代保及管理基金等費用，計約29萬元餘元。原告同意於105 年3 月25日以前付清買賣價款差額2,171 萬元，並無條件配合後續交屋等相關手續等，此可參本院卷第132 頁。
㈣兩造於105 年5 月25日簽立約定書（下稱系爭約定書），並
於第1 條約定：「被告三人承諾在原告交屋日（即105 年5月25日）起算1 年內，代原告將系爭房屋出，經扣除系爭房屋價金2,894 萬元，及自交屋日起至系爭房屋售出日止，按週年利率2.3 ％計算之利息、房地合一稅及出售系爭房屋之一切費用（含其餘稅賦、規費）後，保證原告獲利不得低於
100 萬元，如系爭房屋售售價格未使原告二人獲利達上述金額，由被告就不足額連帶賠償原告。於第2 條約定：若被告未於上揭期限（即106 年5 月25日）內售出系爭房屋，則應連帶給付原告以系爭買賣價金2,894 萬為本金，自106 年5月25日起至售出系爭房屋之日止，按週年利率2.3 ％計算之違約金，作為懲罰性違約金。於第3 條約定：被告同意就上開訂約事項負連帶責任」。系爭房屋並於105 年5 月25日交屋完畢。另被告迄今未為原告出售系爭房地。
四、本院之判斷：參以兩造上開陳述，可知本案之爭點應為：㈠系爭約定書是否有效？是否曾經兩造協議廢止而不存在？㈡原告是否得依系爭約定書之約款，認被告未依約出售系爭房屋，而向被告三人請求連帶給付懲罰性違約金？得請求之範圍為何？茲分述如下：
㈠系爭約定書確為有效，未曾經兩造協議廢止而不存在：
⒈兩造並不爭執確有因原告欲解除系爭房地買賣契約一事，而
為第一次協議及第二次協議，並於第二次協議時簽立系爭約定書。被告雖爭執雙方已在該約定書未予公證後，而口頭同意廢止該約定書，故就系爭房地契約是否解約之爭議問題處理，就回到第一次協議內容，即僅以給付原告交屋獎金及免除原告給付代書費、契稅、管理費等作為補償。惟查，系爭約定書係於105 年5 月25日所簽立，惟被告亦不爭執其所稱之給付交屋獎金之折讓書及東方帝國公司與原告所簽立之協議書均在簽立系爭約定書前，故實難以該等簽立在前之第一次協議內容，用以作廢第二次協議時所簽立在後之約定書，被告復自承並無簽立書面用以證明兩造已同意廢止該約定書，僅以口頭方式達成協議，惟此部分既經原告所否認，自無從認為真正。
⒉又觀以系爭折讓同意書，其內容係載明立書人黃顯淑、張欣
昌二人同意在原告交屋後7 日內折讓46萬5,200 元（參本院卷第156 頁），而此交屋獎金部分應係原告當初於訂約與否未明時，被告等人為增加原告訂約之機會始同意給付原告者，是被告一再執以認該交屋獎金之給付係替代系爭約定書，即無足採。
⒊再被告復辯稱因兩造本欲將第二次協議內容所簽立之系爭約
定書聲請公證人為公證，但後來公證人向原告告知此約定內容對原告並無保證，故未為公證等語。然觀以系爭約定書上並未載明以約定書經公證為生效之要件，是該約定書後來未予公證，並不會影響約定書之效力，亦不會因此使第二次協議內容作廢，而回到第一次協議內容。
⒋綜上，應認系爭約定書仍為有效，未經兩造協議廢止而不存在。
㈡原告得依系爭約定書之約款，認被告未依約出售系爭房地，而向被告三人請求連帶給付懲罰性違約金：
⒈系爭約定書確於第1 條約定：「被告三人承諾在原告交屋日
（即105 年5 月25日）起算1 年內，代原告將系爭房屋出，經扣除系爭房屋價金2,894 萬元，及自交屋日起至系爭房屋售出日止，按週年利率2.3 ％計算之利息、房地合一稅及出售系爭房屋之一切費用（含其餘稅賦、規費）後，保證原告獲利不得低於100 萬元，如系爭房屋售售價格未使原告二人獲利達上述金額，由被告就不足額連帶賠償原告。於第2 條約定：若被告未於上揭期限（即106 年5 月25日）內售出系爭房屋，則應連帶給付原告以系爭買賣價金2,894 萬為本金，自106 年5 月25日起至售出系爭房屋之日止，按週年利率
2.3 ％計算之違約金，作為懲罰性違約金。於第3 條約定：被告同意就上開訂約事項負連帶責任」，此合約內容所載雖僅有「房屋」，然依其訂立該合約之原因觀之，此應係指系爭房屋及坐落之土地，即系爭房地，兩造對於此部分亦於本院審理中確認無誤（參本院卷第221 頁、第222 頁），堪予確認。而被告復承確實未於105 年5 月25日至106 年5 月24日止之1 年期間內，為原告處理系爭房地出售事宜，且迄今仍未予以處理，則可認被告確有違反系爭約定書約定事項第
1 條之約定，原告即得依該第2 條之約定，向被告請求給付懲罰性違約金。至被告雖辯稱原告並未交付任何系爭房地之授權資料或相關文件，故其並無法為被告處理出售系爭房地之事宜。然查，系爭約定書既約定被告三人須限期為原告出售系爭房地，則若有需原告配合之情事，亦應由被告催告原告配合處理，原告未為配合時，始可認被告非故意不履行，而無違約之情事，而原告亦主張曾經詢問被告是否要簽立專任委託書或一般委託書等語（參本院卷第146頁），此雖為被告所否認，然被告卻未曾證明有要求原告提出相關文件資料，或曾就系爭房地為任何出售之準備行為、廣告行為或其他相關一切行為。即縱於原告未交付相關鑰匙及委託書前，被告亦可先為出售資訊及廣告，至有買家欲看屋、欲簽約時，再要求原告提出，然被告卻係未曾處理過出售事宜，顯有違反約定書約款之情況，被告該部分所為之辯解，即無可採。
⒉按我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害
賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償總額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250 條第2 項規定自明，最高法院台簡上字第39號判決意旨參照。是系爭約定書第2 條違約金之約定，即已明白記載為懲罰性違約金，則該違約金之性質，即應定性為懲罰性違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，且不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。又當事人所約定之違約金是否過高，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，依職權減至相當之金額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院79年台上字第1915號判例、79年度台上字第
439 號、88年度台上字第1968號判決意旨參照）。經查，兩造係因原告原欲解除系爭房屋買賣預售契約，後經第一次協議、第二次協議後，始簽立系爭約定書，欲使原告日後能藉由被告之力出售系爭房地，並獲利100 萬元，今被告未依該約定書替原告出售該房地，確有違規之情事，惟該房地雖未出售，原告無法立即取得房地出售之價金，然因原告仍保有該房地之所有權，故就該部分應認無直接損失，則原告所損失者，應認為遲延取得100 萬元之利潤，故本院認該違約金應就該100 萬元以法定利率即週年利率5 ％計算，為每年5萬元為適當，即每日應為137 元（100 萬元×5 ％365 ＝
137 元，元以下四捨五入）。是原告請求被告三人自106 年
5 月26日起至107 年5 月31日止，應連帶給付原告已到期之懲罰性違約金共計371 日之5 萬827 元（137 ×371 ）及自起訴狀繕本送達翌日（即107 年7 月11日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自107 年6 月1 日起至被告出售系爭房地之日止，應按日連帶給付原告137 元部分，即屬有據，逾此部分之請求，應為無理由。再本判決所命被告給付原告之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行。此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動，毋庸另為准駁之諭知。又本院併依民事訴訟法第392 條第2 項規定，就原告勝訴部分，依聲請及依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。另原告其餘之訴經駁回之部分，其假執行之聲請均已失所附麗，應併駁回之。
五、結論：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
民事第三庭 法 官 林靜梅┌────────────────────────────────────────────┐│附表： │├────────────────────────────────────────────┤│土地：桃園市○○區○○段○○○○○號。所有權人：林建輝。應有部分比例：10000 分之343 ││房屋：桃園市○○區○○段○○○○○號。所有權人：林建輝。應有部分分例：全部。 ││ （門牌號碼為桃園市○○區○○○街○○號13樓） │└────────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 13 日
書記官 鄭敏如