臺灣桃園地方法院民事判決 107年度重訴字第45號原 告 王建閔
朱珍媚詹前能葉玉慧林足關鎮耀林江禧鄭勝方洪玉燕許義祥曾進益林汝晏鄭瑞福共 同訴訟代理人 洪國華律師
陳虹均律師鄧湘全律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 楊劍合
林坤賢律師邱華南律師上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國107年7月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告原起訴訴之聲明第一、二項分別為( 一) 被告總瑩公司應給付原告王建閔新臺幣（下同）46萬9700元、朱珍媚46萬9,700 元、詹前能及葉玉慧52萬1,800 元、林足81萬2,200 元、關鎮耀81萬5,400 元、林江禧92萬4,300 元、鄭勝方81萬2,200 元、洪玉燕及許義祥81萬5,400 元、曾進益92萬7,600 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。( 二) 被告楊碧玲應給付原告王建閔新臺幣46萬9,700元、朱珍媚46萬9,700 元、詹前能及葉玉慧52萬1,800 元、林足81萬2,200 元、關鎮耀81萬5,400 元、林江禧92萬4,300 元、鄭勝方81萬2,200 元、洪玉燕及許義祥81萬5,400 元、曾進益92萬7,600 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟中追加原告林汝晏及鄭瑞福，審酌本件被告銷售之「湯城世紀」建案（下稱系爭建案）乃集合式住宅，所銷售之每戶品質大略相同，而本件追加原告與原告間亦屬同一建案，並分別於附表所示日期與被告簽約並支付買賣價金，又所請求之標的亦與其他原告同為「公共建設」之公設欠缺及「旅館區」等周邊設施未興建，所致價值減損損害賠償，並變更聲明如後述（見本院卷二第9、10頁），核原告前開主張之基礎事實同一，應無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，被告雖不同意追加（見本院卷二第4頁），然揆諸首揭規定，爰予准許。
貳、實體部分：
一、原告、追加原告起訴主張：
(一)被告總瑩公司與楊碧玲於民國99年間推出「一泉一墅」與「湯城世紀」建案，於文宣中明確表示為飯店式管理，而公共設施包含六星級休閒會館、水療SPA男女湯池、室內游泳池、健身房、高爾夫球練習室、球藝室、KTV視聽室、圖書閱覽室、韻律、瑜珈教室等諸多公設與周邊設施，吸引包含原告等人，花費畢生積蓄購買該建案房地，但自約定應交付之102年12月15日以來，並未提供飯店式管理服務，原告、追加原告（下稱原告等人）至今仍須自行收取信件，安全亦無警衛維護，顯與廣告不符，而上開公共設施亦均未為興建。被告近來甚至向「一泉一墅」、「湯城世紀」等數百戶住戶提出「分割共有物」之訴，打算要將公共設施之預定地給分割出去，等於暗示未來毫無可能再興建上開設施，原告等人因而提起本訴。
(二)原告等人信賴被告等將提供具有飯店式管理，並有上開眾多公共設施而購買系爭建案，然至今均未履行。被告等就系爭建案為誇大不實之廣告，使原告等人誤信系爭建案具有渠等廣告之價值與內容進而購買，惟被告等迄今未依約給付具有如廣告內容之房屋，致原告及追加原告等人各受有每坪至少1萬元之損害，為此爰依民法民法第360條、第227條第1項、公平交易法第31條、消費者保護法第7條第3項、第51條等規定，請求被告等賠償。
(三)被告雖抗辯除鄭勝方外之原告就系爭標的均已判決確定、調解成立或另訴主張，渠等再提起本訴於法未合，然原告前案之訴訟標的物均針對方屋本身之瑕疵，而本案是針對公共設施之欠缺以及旅館區未興建等情提起本訴，故與前案並不相同。
(四)被告雖依92年台上字第2694號判決之見解抗辯，原告若主張廣告為契約之一部份，應先證明有信賴基礎存在，然上開判決之背景是因兩造有針對廣告之內容再為另行約定，而本案命未就就廣告內容再為約定。退步言之，縱認原告應負舉證責任，被告所推之建案名稱為「一泉一墅湯苑」及「湯城世紀」，本身即有包含溫泉設施之意，且建案之傳單和看板均有上開廣告，當事人信任廣告自不待言。
(五)被告抗辯依民法第356 條，原告未即時通知被告物之瑕疵，應視為承認所受領之物，惟被告自始未交付系爭建案之公共建設部分，原告等人無從受領，自無民法第356 條第2 項承認所受領之物之問題。
(六)被告抗辯實務見解認為只有在企業經營者之廣告不實有構成侵權行為之下，始得適用消費者保護法第51條之懲罰性損害賠償，然而於本案中，依照原告所稱廣告不實部分並無危害原告之安全及健康之虞，依上開實務見解，原告不得主張消保法第51條之規定請求懲罰性損害賠償。惟被告之見解並非最新實務見解，依最高法院97年台上字第214號判決和臺灣高法院101年度重上更(一)自第22判決等最新實務見解，均認為廣告不實有懲罰性賠償金之適用。另被告抗辯溫泉爭議部分，本院目前最新之實務見解認為無瑕疵存在，然鈞院之判決是針對每戶房屋內之專用溫泉設備，並非針對公共溫泉和泳池，此抗辯亦不可採。
(七)聲明：⒈被告總瑩公司應給付原告王建閔46萬9700元、朱珍媚46萬
9,700 元、詹前能及葉玉慧52萬1,800 元、林足81萬2,200元、關鎮耀81萬5,400 元、林江禧92萬4,300 元、鄭勝方81萬2,200 元、洪玉燕及許義祥81萬5,400 元、曾進益92萬7,600 元、林汝晏及鄭瑞福82萬4400元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告楊碧玲應給付原告王建閔46萬9700元、朱珍媚46萬
9,700 元、詹前能及葉玉慧52萬1,800 元、林足81萬2,200元、關鎮耀81萬5,400 元、林江禧92萬4,300 元、鄭勝方81萬2,200 元、洪玉燕及許義祥81萬5,400 元、曾進益92萬7,600 元、林汝晏及鄭瑞福82萬4400元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊前二項聲明，如任一被告已為給付，另一被告於其給付範圍內，免除給付之義務。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
(一)除鄭勝方外之原告就系爭標的均已判決確定、調解成立或另訴主張，再提起本訴，於法未合。
(二)依最高法院92年度台上第2694號判決得知，消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契之一部，惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬要約引誘之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之要約，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。故原告主張廣告為契約之一部份，應先證明有信賴基礎存在，並說明何時何地因取得系爭廣告而引起其信賴，並進而購買系爭房地。
(三)原告主張被告尚未點交公設，惟依公寓大廈管理條例第36條第11款及第57條第1項之規定得知，公設之點交乃是由管理委員會負責與出賣人進行點交，亦即，在管理委員會成立以前，出賣人並無點交之對象，故就公設點交亦尚未屆清償期。
(四)本件既尚未屆清償期，則亦無所謂缺少契約預定效用之問題，原告據此主張即無理由，退步言之，縱認本件已屆清償期，被告有交付系爭公設之義務。按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕庇外，視為承認其所受領之物。民法第356條第1項及第2項分別定有明文。因被告於99年9月31日起至104年8月18日止，就已經分別將系爭房屋點交給原告使用，而被告所交付之房屋是否具有原告所稱未給付公設之瑕疵，應當於交付系爭房地時就已經可以發現之事項，而原告發現有上開瑕疵卻未即時向被告通知，應視為承認所受領之物，該瑕疵即因而治癒。再者被告於民國100年4月25日以前就已經將系爭房地點交給原告林足等七人使用，至原告林足等七人向鈞院起訴以前早已經屆滿民法第365條第1項規定之五年除斥期間，原告林足等七人自不得再依據物之瑕疵擔保向被告主張權利。
(五)原告另依據消費者保護法第7 條第3 項、消費者保護法第51條及公平交易法第31條規定向被告請求損害賠償，亦無理由。消費者保護法第7條第3項規定之損害賠償必須企業經營者違反同條第1項產合理期待之安全性及同條第2項危害標示，並因而導致消費者損害，故其應屬於侵權行為之損害賠償責任，原告依據本條規定請求損害賠償，應由原告先行證明被告如何違反消費者保護法第7條第1項及第2項規定。又現今實務見解也肯定廣告不實並無懲罰性賠償之適用，除非該廣告有危及消費者之健康、安全等，易言之，只有在企業經營者之廣告不實有構成侵權行為之下，始得適用消費者保護法第51條之懲罰性損害賠償，然而於本案中，依照原告所稱廣告不實部分並無危害原告之安全及健康之虞，依上開實務見解，原告不得主張消保法第51條之規定請求懲罰性損害賠償。
(六)溫泉爭議部分，鈞院目前最新之實務見解均認為並無瑕疵存在，原告之主張不可採。
(七)另原告聲明第三項部分為不真正連帶之聲明，然於起訴狀中並未記載為何被告二人需負不真正連帶責任，此部分應由原告先行說明，被告二人各基於何種法律上原因而對原告負同一責任，因而形成不真正連帶責任。
(八)聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項如下(見本院卷二第5頁)：被告總瑩公司與楊碧玲於99年間推出「一泉一墅」與「湯城世紀」建案，於文宣中表示為飯店式管理，而公共設施包含六星級休閒會館、水療SPA男女湯池、室內游泳池、健身房、高爾夫球練習室、球藝室、KTV視聽室、圖書閱覽室、韻律、瑜珈教室等諸多公設與周邊設施，原告等人因之購買該建築房地，原告等人至今仍須自行收取信件，安全亦無警衛維護，上開公共設施僅興建一部分。被告楊碧玲近來向「一泉一墅」、「湯城世紀」等數百戶住戶提出「分割共有物」之訴。
四、得心證之理由：
(一)本案是否有既判力之適用？被告雖辯稱：除鄭勝方外之原告就系爭標的均已判決確定、調解成立或另訴主張，而有起訴不合法云云。惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言（最高法院19年上字第278號、20年上字第563號民事判例參照）。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件。又民事訴訟法第244條第1項第2款於89年修正時，在通常訴訟程序起訴狀應記載事項中，就訴訟標的部分增訂「及其原因事實」，揆其立法理由載明：「原條款僅規定為訴訟標的，惟訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，故參照德國民事訴訟法第253條及日本（舊）民事訴訟法第224條之規定，於『訴訟標的』下增加『及其原因事實』，以使訴狀所表明之事項更加明確」等語，足見上開修法之目的，係為使訴狀所表明之事項更加明確，規定在判斷訴訟標的時，須結合原因事實而為觀察。經查，原告王建閔、朱珍媚、詹前能、葉玉慧前案訴請( 一) 被告總瑩公司應給付原告王建閔202 萬2,386 元、原告朱珍媚209 萬8,456 元（原告詹前能及葉玉慧188 萬1,517 元本息訴訟。( 二) 被告楊碧玲應給付應給付原告王建閔202 萬2,386 元、原告朱珍媚209 萬8,456 元、原告詹前能及葉玉慧188 萬1,517 元本息訴訟。
(三) 前2 項請求，如任1 被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。（即本院104 年度重訴字第
495 號減少價金等事件），因原告於本院104 年度重訴字第
495 號案所主張之原因事實為系爭房地其專有部分之瑕疵、並遲延完工交屋及未合於被告廣告及契約附件四第16條第3項約定約定：「戶戶有溫泉到主臥室內」而欠缺契約預定之效用；而原告林足、關鎮耀及追加原告林汝晏、鄭瑞福前訴請被告應給付原告林足66萬9,602 元、原告關鎮耀105 萬0,
260 元、原告林汝晏、鄭瑞福112 萬1,500 元（即本院100年度訴字第1489號減少買賣價金等事件）。因原告於本院
100 年度訴字第1489號一案主張之原因事實各為專有部分之漏水等瑕疵，及未提供溫泉設施供使用房屋價值減損。至於原告林江禧、原告洪玉燕、許義祥、原告曾進益前案與被告臺灣高等法院104 年度上字第1460號和解筆錄（即本院100年度訴字第1949號減少買賣價金等事件。其原因事實亦為缺少溫泉設施到府及漏水之房屋價值減損。惟本件原告及追加原告等人均係主張公共設施等未能完工缺失，所生價值減損之損害賠償，自無從認定訴訟標的之法律關係同一，被告辯稱原告即追加原告等請求有起訴不合法等語，容有誤會，原告起訴不受前案所及。
(二)被告之廣告為契約之一部分：按消費者保護法第22條第1 項係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」。是企業經營者就其商品所為之廣告，其內容若屬明確並顯非誇張、吹噓者，縱未載明於契約，亦因上開法律之規定，而成為契約約定之事項。又消費者保護法第22條所稱廣告，舉凡利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語言、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，均包括在內，此觀同法施行細則第23條規定即明。經查，被告總瑩公司推出系爭建案，於文宣中表示為飯店式管理，而公共設施包含六星級休閒會館、水療SPA 男女湯池、室內游泳池、健身房、高爾夫球練習室、球藝室、KTV 視聽室、圖書閱覽室、韻律、瑜珈教室等諸多公設與周邊設施，等語（見不爭執事項㈠），並有系爭建案之銷售廣告在卷可參（見本院卷一第16至26頁），被告總瑩公司自應確保前開廣告內容之真實，履約時對原告所負之給付義務，不得低於上開廣告內容。據此，被告總瑩公司就系爭房屋合約所負之責任應及於系爭建案上開廣告內容，則原告執前開廣告內容，主張廣告內容所載之公共設施為系爭買賣契約所約定之內容，被告總瑩公司就此負有給付義務，應為可採。
(三)系爭建案社區管理委員點收、確認公共設施前，原告等人依民法第227 條第1 項請求債務不履行損害賠償，為無理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言。次按債務人須依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係始歸於消滅。如債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第309 條第1項、第235條前段復定有明文。債務人所提出之給付是否符合債務本旨，應就各個債之關係，按當事人訂約之真意、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則，依具體事實判斷之(最高法院101年度台上字第1694號民事判決參照)。
⒉次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事
人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度臺上字第1421號判決可資參照）。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，不得捨契約文字而為曲解（最高法院80年度臺上字第1541號判決可資參照）。原告固主張系爭房屋契約分管同意書、授權書，雖為單一建照、但分為八期分期開發，分期請領使用執照，是否須待後期工程完工始能使用公共設施無涉。被告則抗辯於簽訂系爭房屋契約時，原告及追加原告均簽具同意書，同意本案分期開發完成等語，是以觀諸卷附之系爭預售房屋、房屋買賣契約之「『湯城世紀』土地暨空地使用分管同意書」（下稱分管同意書）以及「授權書（土地使用同意書）」（下稱授權書）（見本院卷一第258 頁至第259 頁、卷二第29頁），其中分管同意書第3 條約定：「立書人了解『湯城世紀』全案係屬單一建造執照，但『湯城世紀』社區共區分甲、乙、
丙、丁、戊、己、庚及旅館區等8 區，並採分期開發且分別請領使用執照。」；又授權書第2 條載明：「買方知悉【湯城世紀】全案係屬單一建造執照，採分期開發並分別請領使用執照，為配合賣方後續工程之建造執照變更所需，買方同意委託賣方保管原雙方簽訂土地及房屋契約書（附件：委刻印章同意書）所代刻印章壹枚，供賣方辦理建造執照變更使用。」等語，上開約定內容，可認系爭建案之社區區分為8區，為分期開發且分別請領使用執照等情，參以被告總瑩公司陳報公共建設預設施作位置圖，可知多項公共設施設置於甲區、溫泉會館設置於戊區，且於系爭建案全區配置圖尚稱相符（見本院卷一第259 頁）可知公共設施確分屬各區域而有須分別請領使用執照情形，通觀系爭契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實，再從系爭契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，尚無蘊含公共設施先行開發以先供住戶使用之意涵，僅可知公共設施應隨同各區分期開發且分別請領使用執照，足認被告所言非虛。
⒊復按公寓大廈管理條例第36條第11款規定：「管理委員會之
職務如下：…十一共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。」；第57條第1項明定：「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、…及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之」。另被告總瑩公司與原告王建閔等4 人所簽訂之系爭房屋預售買賣契約書第20條第3 項亦有約定：「本大樓增設之設施未包括在建照執照核准範圍項目，係賣方為維護社區安全、方便通行及提高社區品質無償增建予本社區使用（不含在房地價款內），買方對上情知悉並表贊同，其中公設部分完工( 公為誤繕) 後交由管理委員會管理。日後買方對賣方不得任何異議…」；第14條第4 項約定：「賣方應擔任本預售屋共有部分管理人於房屋產權登記後六個月內召開第一次區分所有權人會議並自完工之日起至第一次區分所有權人會議之日止擔任本預售屋共同部分管理人，其管理、清潔費由於日後由專戶儲存公( 供為誤繕) 共基金中扣除，成立管理委員會獲選任管理負責人後移交之。」同條第5 項約定：「賣方完成管理委員會或推選管理負責人就共用部分、約定共用部分與附屬設備交接完成時，應將申請使用執照專戶儲存之公共基金併同移交…」至於原告林足等7 人與被告等所簽訂之一泉一墅土地／房屋買賣合約書（下稱系爭成屋買賣契約書），第9 條第9 項規定：「賣方將標的物點交買方後，買方應繼受其有關之權利義務，諸如使用現況之分管協議，停車位之使用辦法…等，不得異議。」而其附件：管理規約第8 條：「本社區業（用）戶已明確知悉，本湯城世紀社區因係分照分期開發，全區計有甲、乙、丙、丁、戊、己、庚等七區：基於未來甲區Ｂ１會館開放使用，及營運管理成本費用考量；本社區全體區分所有權人同意，由甲、乙、
丙、丁、戊、己、庚等七區區分所有權人及業（用）戶共同使用甲區Ｂ１會館，並依各區比例，按月支付甲區Ｂ１會館營運管理成本費用」；第9 條：「甲區會館設施之使用管理規章及乙、丙、丁、戊、己、庚等七區業（用）戶使用甲區Ｂ１會館設備之費用計算經區分所有權人會議決議另訂定之。」（見本院卷一第133 頁；本院104 年度重訴字第495 號卷一第44頁反面、45頁反面、第55頁反面、第56頁）。是依上開公寓大廈管理條例條文及系爭預售屋、成屋買賣契約約定，可知系爭建案之公共設施完工後，係由管委會代表全體區分所有權人，與被告總瑩公司進行移交，受領買賣標的物其中公共設施，並負責移交後之管理維護。以此藉由公正、專業第三方保障程序，方將公共設施由起造人即被告總瑩公司危險移轉於系爭建案社區，以衡平雙方責任，況究公寓大廈管理條例之立法意旨係因公寓大廈區分所有權人與起造人間之個別房屋買賣法律關係具有集體性，為免區分所有權人各自與起造人即被告就公共設施進行移交之繁瑣，故規定統由公寓大廈管理委員會代表區分所有權人與起造人即被告進行移交，俾免於起造人與區分所有權人各自辦理易生混亂，是公寓大廈管理委員會得向起造人請求檢測及移交公共設施，係本於各區分所有權人與起造人間之買賣契約而生之請求權，透過法律規定由管理委員會統一行使，亦屬首屆管理委員會職務之ㄧ。故而就關於請求檢測及移交公共設施等集體性事務，管理委員會對起造人應立於債權人之地位，起造人即被告總瑩公司對系爭建案社區管委會應有給付義務。
4.末按公寓大廈管理條例第28條第1 項、3 項規定：「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達半數以上及其區分所有權比例合計半數以上時，起造人應於三個月內召集區分所有權人召開區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備」、「起造人於召集區分所有權人召開區分所有權人會議成立管理委員會或推選管理負責人前，為公寓大廈之管理負責人。」而依前揭約定，公共設施是否合於系爭預售屋、成屋買賣契約約定業經兩造交由系爭建案社區管理委員會始得為之，然此部分至遲於本件追加原告林汝晏、鄭瑞福於107 年2 月13日發函被告總瑩公司給付公共設施未興建之損害賠償前，此有107年2 月13日以中壢龍東路郵局存證號碼000015號可參，則因系爭社區管理委員會尚未成立，斯時自無從由社區管理委員會辦理公共設施點交、驗收，並有湯城社區第一屆第二次區分所有權人( 重開議) 會議記錄可稽，顯見原告等人於主張被告總瑩公司興建之公共設施未符合系爭預售屋、成屋買賣契約所附之廣告而有債務不履行等情，即應俟系爭建案社區之管理委員會成立辦理點交、驗收程序後，始可確認，而原告等人主張此部分已債務不履行，當非足取。又目前社區管理委員會已經成立且被告總瑩公司正與該社區管理委員會進行點交程序等事，為兩造所不爭執( 見本院卷二第82-83 頁），因此於系爭建案社區之公共設施移交、驗收給付系爭建案社區管理委員會前，損害尚無從發生及確定，抑且公共設施本屬全體區分所有權人所共有，且關於如何使用公共設施，即不爭執事項㈠主要公共設施即甲區會館使用管理規章，亦依管理規約第9 條，系爭建案社區區分所有權人尚未制訂，原告等人自不得以系爭房地公共設施有尚未交付為由，以及未能使用等情，而依民法第227 條第1 項規定請求債務不履行損害賠償，倘認為原告得請求債務不履行損害賠償，將發生個別住戶有請求者與未請求者就共有部分價值之差異，而有礙其他住戶就公共設施使用完整，另倘予系爭建案社區住戶先行使用，亦可能因未點交、驗收，致生起造人與系爭建案社區區分所有權人間危險負擔責任歸咎不清。
5.另系爭社區住戶達930 戶( 見本院卷二第82-83 頁) ，並選任羅忠怡，並無不得成立管理委員會進而依約辦理點交公共設施程序障礙，原告只須促請管理委員會進行點交公共設施即可保障其權利，然原告捨此不為逕行起訴請求本屬全體區分所有權人公共設施共有部分之價值減損之損害賠償，其請求於法無據，洵非可採。
6.至本件原告雖主張應於如附表時間交屋時，即應給付公共設施云云。然依原告林足等7 人與被告總瑩公司間所成立成屋買賣契約書，第9 條第9 項規定：「賣方將標的物點交買方後，買方應繼受其有關之權利義務，諸如使用現況之分管協議，停車位之使用辦法. . . 等，不得異議。」（見本院卷一第133 頁），據此前開原告林足等7 人自應受前揭分管協議書、授權書、管理規約之拘束，自應待各分區開發完成，並無從逕依系爭成屋買賣契約，逕行向被告請求公共設施未能給付致無從使用之損害賠償；至原告王建閔等4 人，依系爭預售房屋買賣契約第10條第1 項：「本預售屋之建築工程自民國101 年10月1 日前開工，並於民國102 年12月15日已完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。（見本院卷一第31頁），惟參以系爭預售屋合約第12條明定驗收，第14條為交屋，故而買方之驗收自應與所約定之交屋程序相符，亦即原告等應就專有部分包含主要建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，辦理驗收交屋手續，而其他非必要之共有部分公共設施則依前揭系爭預售屋買賣契約第14條第5 項規定公共設施則由系爭建案管理委員會負責驗收點交。亦即公共設施應待管委會成立後點交完成始得使用，而非一經交屋於原告等人被告總瑩公司即負有公共設施之給付義務。是以原告主張被告總瑩公司依據系爭預售屋、成屋買賣契約，即負有一併點交公共設施之義務於原告等人云云，則於上開所載系爭預售屋、成屋買賣契約約定不符，要無可採。
7.綜上述，就系爭建案社區公共設施有無缺失，致生原告損害等情，須待系爭建案社區管理委員會進行點收、驗收程序後，始能確認。原告依民法第227 條第1 項規定請求被告等負債務不履行損害賠償，要無可取。另被告總瑩公司雖負有移交如廣告文宣即不爭執事項㈠所示公共設施義務，如前所述，因尚未確認公共設施有無缺失存在，故原告等人再要以廣告內容不實而依消費者保護法、公平交易法等規定請求被告等應賠償懲罰性賠償金云云，亦屬無據。
(四)原告請求依民法第360 條之規定主張公共設施未給付之損害賠償等語：
⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360 條定有明文。惟「買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第359 條、第360條之規定自明。」（最高法院83年度台上第1205號判決要旨參照）。而所謂出賣人依民法第360 條規定所為之保證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契約之成分，而為給付之一部，始有「保證」之成立；至於契約上預定之品質，尚不能認為保證。出賣人就其為保證之意思表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務。從而，出賣人依民法第360 條規定所負之保證責任，與依民法第354 條規定所負物之瑕疵擔保責任，僅係指出賣人負有給付無瑕疵標的物之義務者，並不相同。
⒉原告及追加原告雖主張渠等與被告間依系爭預售屋、成屋買
賣契約，被告總瑩公司未依約給付具有保證品質之物者云云（見本院卷一第7 頁），本案公共設施僅達給付、點收階段，至於品質本身如何已未能確認，惟原告並未證明渠等與被告總瑩公司間有約定保證公共建設之品質之事實，尚難認兩造之間對於品質有所約定。依上開說明，縱認前揭廣告亦屬契約之一部分，但契約上單純品質之約定並非民法第360 條所稱之保證，除預定品質外，出賣人於契約中尚須對「品質」另為擔保之意思表示，始屬民法第360 條所謂「保證品質」，而原告等人並未舉證證明被告總瑩公司對於廣告內容所興建公共設施之品質有加以擔保之意思表示，故原告等人主張依民法第360 條規定，請求不履行之損害賠償云云，並無理由，亦應予駁回。
(五)被告是否無意興建公共設施，因之構成給付不能：本件經本院履勘現場可知，被告總瑩公司確有興建公共設施，此有履勘筆錄及卷附照片20張附卷可稽( 見本院卷第53-6
2 頁) ，故不構成給付不能，被告無須對原告負給付不能之損害賠償責任。
五、綜上所述，原告等人主張被告迄今未依約給付具有如廣告內容之公共設施，致原告及追加原告等人各受有每坪至少1 萬元之損害云云，應屬無據。從而，原告等人依民法第227 條第1 項、民法第360 條、消費者保護法第51條、公平交易法第31條等規定，請求被告負債務不履行損害賠償及懲罰性賠償金等，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經斟酌後核與本判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第三庭 法 官 陳雅瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 郭淑君附表：
┌────────┬────┬───────────┬───────┬────────┬─────────┬────┐│購買人即原告姓名│買賣標的│標的房屋門牌號碼 │簽約日期 │買賣價金 │交屋日期 │請求金額││ │棟別編號│ （桃園市中壢區） │ │（新台幣） │ │(新台幣)│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│王建閔 │O2 │中華路1段835巷62弄27號│100年10月28 日│6,800,000 │104年7月31日 │46萬9700│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│朱珍媚 │O3 │中華路1段835巷62弄25號│97年2月15日 │6,250,000 │104年8月18日 │46萬9700│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│詹前能、葉玉慧 │G8 │中華路1段835巷66弄29號│101年10月31日 │6,100,000 │104年5月11日 │52萬1800│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│林足 │L3 │中華路1段805巷26弄35號│100年3月4日 │9,050,000 │100年4月25日 │81萬2200│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│關鎮耀 │L16 │中華路1段805巷26弄13號│99年12月9日 │9,200,000 │100年1月1日 │81萬5400│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│林江禧 │M12 │中華路1段805巷26弄22號│99年9 月23 日 │10,630,000 │99年10月19日 │92萬4300│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│鄭勝方 │L12 │中華路1段805巷26弄19號│99年7月20日 │9,300,000 │99年9月31日 │81萬2200│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│洪玉燕、許義祥 │L13 │中華路1段805巷26弄17號│99年9月間 │9,100,000 │99年11月15日 │81萬5400│├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│曾進益 │M18 │中華路1 段805 巷26弄10│100年2月25日 │10,700,000 │104年5月11日 │92萬7600││ │ │號 │ │ │ │ │├────────┼────┼───────────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│林汝晏、鄭瑞福 │L1 │中華路1 段805 巷26弄39│99年12月1日 │9,500,000 │99年12月22日 │82萬4400││ │ │號 │ │ │ │ │└────────┴────┴───────────┴───────┴────────┴─────────┴────┘