臺灣桃園地方法院民事判決 107年度重訴字第50號原 告 黃登運
黃登煌黃丁鑑黃登煥黃登嶽黃登熙黃登慶共 同訴訟代理人 傅金圳律師
魏順華律師被 告 徐大維
許舒涵共 同訴訟代理人 羅閎逸律師
廖學能律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院於民國
107 年11 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。本件起訴時之原告本包含黃金城，惟黃金城已於民國107 年10月8 日具狀撤回起訴（見本院卷三第200 頁），經被告於107 年11月9 日表示同意（見本院卷三第289頁），揆諸前揭法律規定，已生撤回之效力。
貳、實體方面：
一、原告主張：附表一所示土地（下稱系爭土地）原為系爭公業所有，伊為祭祀公業黃仰山（下稱系爭公業）設立人黃芳石之子孫，而為系爭公業之派下員，為系爭土地之公同共有人之一，且因系爭公業於祭祀公業條例公布施行後，未登記為法人，亦未訂立規約，地政機關復未依上開條例規定將系爭土地登記為派下員分別共有，依習慣，系爭土地仍為全體派下員公同共有。被告前以桃園市龍潭區公所（下稱龍潭區公所）104 年12月25日桃市龍文字第1040042313號函下稱龍潭區公所104 年函）檢附之系爭公業派下全員名冊（下稱系爭派下員名冊），主張系爭公業派下員為附表二所示黃范烍等33人（下稱黃范烍等33人），被告已取得其中19人授權處分同意為由，依土地法第34條之1 第1 項規定，將系爭土地之所有權移轉登記為被告所有。惟系爭公業為鬮分字公業，應以享祀人黃仰山以下之男性子孫為派下員，而黃仰山原有黃芳昌（通）、黃芳兔、黃芳坤、黃芳香、黃芳石5 子，除黃芳昌（通）及黃芳兔死亡無嗣、黃芳坤倒房外，其派下現員應為黃芳香、黃芳石之男性子孫，然系爭派下員名冊漏未列入附表三所示黃芳香之男性子孫黃登台等11人（下稱黃登台等11人），是系爭公業之派下現員應為44人，被告取得之授權同意人數及潛在房份均未過半數，不符土地法上開規定。
又系爭公業管理人黃登榮明知上情，仍將系爭土地售予被告，自屬無權處分，據此所為移轉登記之物權行為無效，且黃登慶已於系爭土地移轉登記予被告前之104 年6 月26日寄發龍潭南龍郵局第96號存證信函（下稱系爭存證信函）予被告徐大維及代辦登記之地政士胡光志，告以系爭公業之派下非僅黃芳石一房，被告自非善意第三人，不得對抗系爭土地之全體公同共有人，是被告非系爭土地之真正所有人。被告形式上登記為系爭土地之所有人，已妨害系爭公業所有權之行使，爰本於系爭土地公同共有人身份，依民法第828 條第2項、第821 條及第767 條規定，請求塗銷該無效之所有權移轉登記等語。並聲明：被告應將系爭土地，於104 年12月29日以買賣為原因，被告徐大維取得6/10、被告許舒涵取得4/10之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告則以：伊購買系爭土地時，系爭土地係登記在派下員為黃芳石子孫之系爭公業名下，並已取得該等派下員中19人之授權同意，伊買受系爭土地自屬合法有效，且係善意信賴系爭土地之地籍登記及系爭公業之登記資料，而有土地法第43條規定之適用。又「祭祀公業黃仰山」未必只有1 個，原告應證明黃芳香、黃芳坤、黃芳石有成立「祭祀公業黃仰山」，且系爭土地原為該3 人設立之祭祀公業所有。又伊訴請原告黃登慶確認建物滅失等事件，經鈞院105 年度訴字第2090號民事判決（下稱2090號另案），另訴請原告拆屋還地事件，經鈞院以105 年度重訴字第386 號民事判決（下稱386 號另案），原告於前開案件中均為相同之主張，然前開案件之判決均伊與系爭公業間之買賣關係合法有效，為免裁判矛盾，本件亦應為相同之認定。黃登台等11人從未參與任何訴訟，亦未主張渠等就系爭公業有派下權，或認系爭公業出售系爭土地侵害渠等權益，復無占有系爭土地之事實，且原告均為黃芳石之後代，其中原告黃登慶曾長期擔任系爭公業之管理人，過去60、70年間從未主張系爭公業之派下員包含黃芳石後代子孫，黃登台等11人是否為系爭公業之派下員，已有可疑，原告並有權利濫用之虞。退步言之，縱認系爭公業之派下員包含原告主張之黃芳香後代子孫即黃登台等11人，然伊係因龍潭區公所核備之系爭派下員名冊、系爭公業管理人黃登榮檢附之授權書，已符合土地法第34條之1 規定，而於
104 年5 月21日與系爭公業就系爭土地締結不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），前開資料足使一般交易第三人信賴黃登榮為系爭公業之派下員合法選任授權，且已獲系爭公業派下員過半數及其應有部分過半數之授權而有權代理，客觀上有表見之事實，且黃登台等11人多年來亦未曾有反對意見，而有民法第169 條表見代理之適用，是黃登榮以系爭公業名義訂立之系爭買賣契約，應對系爭公業及全體派下員發生效力等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、龍潭區公所104 年12月25日桃市龍文字第1040042313號函（即龍潭區公所104 年函）就系爭公業核備之系爭派下員名冊，所載派下員均為設立人黃芳石之男性子孫，即黃范烍等33人，其中包含原告；系爭土地原為系爭公業所有，嗣取得前開派下員中之19人授權出售，由系爭公業管理人黃登榮代表系爭公業與被告徐大維簽訂系爭買賣契約，出售系爭土地予被告徐大維，而於104 年12月29日以買賣為原因移轉登記予被告，其中被告徐大維應有部分比例為6/10、被告許舒涵應有部分比例為4/10；原告黃登慶前曾寄發系爭存證信函予胡光志及被告徐大維等情，有龍潭區公所前開函文暨檢送之系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表、系爭土地之買賣登記申請全卷、登記謄本、異動索引、系爭買賣契約、系爭存證信函等件在卷可稽（見本院卷一第38至42、126 至129 、
193 至202 頁，卷二全卷），且為兩造所不爭執（見本院卷一第161 頁背面、第210 頁，卷三第255 至256 、291 頁），堪信為真實。
四、原告以系爭土地為系爭公業所有，其為派下權人之一，主張系爭公業管理人黃登榮無權處分他人之物，被告之登記名義應予塗銷，被告則以前詞置辯，是本件爭點應者：㈠本件應由何人負舉證責任？㈡系爭土地於104 年5 月21日出售予被告，是否為民法第118 條規定之無權處分？㈢系爭土地於10
4 年5 月21日出售予被告，是否為民法第170 條規定之無權代理？有無表見代理之適用？㈣原告依民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條規定，請求被告塗銷系爭土地之移轉登記，有無理由？㈤原告提起本件訴訟是否係權利濫用而違反民法第148 條規定？被告有無土地法第43條規定之適用？茲分述如下：
㈠本件應由何人負舉證責任？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917號判例意旨可資參照）。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例意旨參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。又關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號判決意旨參照）。關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277 條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。再稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號判決意旨參照）。
2.依原告主張，系爭公業設立於清朝年間（見本院卷二第25
6 頁），則至原告提起本件訴訟之107 年1 月31日止，設立已逾百年，年代甚為久遠，系爭公業設立人暨其親族派下、有無讓渡等情，已難清楚查考；被告係於104 年間向系爭公業購買系爭土地並辦理移轉登記，且與系爭公業無任何親族關連，如由被告就系爭土地之移轉登記已得派下過半數同意等處分適法性負舉證責任，將生不公平之結果；又本件涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之法益權衡問題，而原告為系爭公業之派下員，其中原告黃登慶前更為系爭公業之管理人，至
103 年9 月間始遭罷免，原告黃登運則於100 年2 月間經推舉為申報系爭公業全員證明之申報人等情，有龍潭區公所檢送予386 號另案之系爭公業申報及備查全卷中之罷免同意書、推舉書等件可參，並經本院調閱該案卷宗核閱無訛（見386 號另案卷四第6 至22、69至86頁），則相對於被告而言，原告顯較接近且較易取得系爭公業歷年來之相關證據資料，即原告就系爭公業之設立緣由、設立方式、內部約定、習慣、授權及讓渡等節，較被告更有舉證之能力。是原告既主張系爭公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之行為係無權處分而無效云云，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，應由原告就此有利於己及其主張之事實負舉證責任，如原告所舉證據未能證明，則由原告承擔此部分事實真偽不明之不利益。
原告固引最高法院70年上字第3553號、84年度台上字第1727號判決，謂本件舉證責任在被告云云，惟細譯該等判決所涉事實，均係遭否認有派下員資格之人，與主張祭祀公業為自己祖先單獨設立之派下現員間，為確認派下權是否存在而生之訴訟，該派下現員本為較易接近、取得祭祀公業相關資料之一方，由其負舉證責任，尚無不公平之處，與本件被告為與系爭公業無任何關連之情形迥異，自難比附援引，而無於本件適用餘地。
㈡系爭土地於104 年5 月21日出售予被告，是否為民法第11
8 條規定之無權處分？
1.祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決意旨參照），是關於祭祀公業之法律性質，我國實務向來認為祭祀公業之主體應為全體派下員，祀產為派下員全體之公同共有，從而祀產之處分或法律行為，依民法第828 條第3 項規定，應以派下員全體名義為之。
又按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為，而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分（最高法院87年度台上字第1049號判決意旨參照）。是無權代理與無權處分之區別，應以從事法律行為之名義人，係以本人名義或自己名義為斷。
2.經查，系爭土地為買賣時，系爭土地登記之所有權人為系爭公業，並以黃登榮為管理者，有系爭土地因移轉過戶遭註銷之舊所有權狀可查（見本院卷二第152 至153 、160、259 、271 至273 、28頁，386 號另案卷三第153 、25
8 、259 頁），且被告就此簽訂之系爭買賣契約亦載明立契約書人為「祭祀公業黃仰山」、管理者為黃登榮，並蓋有「祭祀公業黃仰山」及黃登榮之印章（見本院卷一第19
3 至200 頁），其後辦理系爭土地所有權移轉登記時，義務人欄亦記載「祭祀公業黃仰山」（見本院卷二第48、15
6 、163 、265 頁），足見系爭土地所有權人為系爭公業，且係經系爭公業管理人黃登榮以系爭公業之名義出售，揆諸前揭說明，該法律行為之性質並非無權處分。原告主張系爭土地屬無權處分云云，容有誤認。至黃登榮是否有代表系爭公業派下全體出售系爭土地之權，則屬是否為無權代理之爭議。
㈢系爭土地於104 年5 月21日出售予被告，是否為民法第17
0 條規定之無權代理？有無表見代理之適用？
1.系爭土地之出售，非屬無權代理。⑴按台灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之
總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體，自無當事人能力。實務上雖認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3 項之代表人或管理人，即非祭祀公業之法定代理人。查系爭公業既有管理人之設置，而該管理人之選任契約，有認為性質上屬於類似委任之無名契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別（最高法院95年度台上字第1860號判決意旨參照）。準此，管理人與派下權全體之原因關係乃類似委任關係之無名契約，依此原因關係之授權，在授權範圍內之管理行為始得為有效之代理行為。次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」、「前四項規定，於公同共有準用之」，土地法第34之1 第1 項、第5 項有明文。又系爭公業曾於104 年11日20日向龍潭區公所申請核發派下員繼承變動登記，經該公所以104 年11月24日桃市龍文字第1040038227號函公告30日期滿（公告期間自104 年11月25日至104 年12月24日止共計30日），無人提出異議，准予備查等情，有龍潭區公所104 年函及所附系爭派下員名冊為憑（見本院卷二第58至62頁），該函文說明欄第3 項並記載：
「惟目前未依條例第14條規定訂定規約，請速依條例第14條、50條規定辦理並函報本公所備查」等語，足見系爭公業並未另行訂定規約，故關於其祀產即系爭土地之處分，自應適用土地法第34條之1 第5 項準用同條第1項之規定。從而，黃登榮如欲代表系爭公業處分系爭土地，應以派下員過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾2/3 之同意，且依首揭所述，若原告爭執系爭土地之出售未符合前開規定，應由原告負舉證之責。
⑵考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字與合約字二種，前
者係於分割家產之際，抽出其一部而設立，台灣祭祀公業以此類為多；後者係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分由享祀者之直接房平均醵資設者，特定股份總數而不特定設立人數者，及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者三種。原告固據此主張系爭公業係鬮分字，設立人包含黃芳香，故其子嗣即黃登台等11人亦為系爭公業之派下員，系爭公業派下現員為44人，並提出賣渡證書3 份、領收證2 份、覺書、收據、黃氏大族譜、祖先牌位照片、黃仰山繼承系統表暨戶籍謄本、本院103 年度訴字第723 號訴外人黃黃明對系爭公業提起之確認派下權存在之訴案（下稱723 號另案）判決等件為證。惟查：
①派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡
祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得，祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下。縱原告所舉黃氏大族譜、祖先牌位照片、黃仰山繼承系統表暨戶籍謄本等件為真，充其量僅可證系爭公業之享祀人黃仰山育有黃芳香、黃芳昌、黃芳兔、黃芳坤、黃芳石等5 子，及各子之子嗣情形，而享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，且我國祭祀公業雖以鬮分字為主，仍不排除有合約字者，是原告仍應先舉證證明黃芳香亦為系爭公業之設立人，尚無從以前開證據即可認享祀人黃仰山未絕嗣之子黃芳香之現存男性子孫當然為系爭公業之派下現員。
②原告所舉723 號另案判決所載不爭執事項僅提及「祭
祀公業黃仰山享祀人黃仰山之子為黃芳香、黃芳昌（絕嗣）、黃芳坤、黃芳石，其中黃芳香房業將其繼承之派下權讓渡予黃芳石房」等語，並未表明系爭公業設立人即為黃芳香、黃芳昌（絕嗣）、黃芳兔（絕嗣）、黃芳坤、黃芳石等人之意旨，且該案判決理由係認定「縱認係由黃仰山之子黃芳香、黃芳坤及黃芳石所共同設立，黃芳坤之子即黃黃明祖父黃昌千具有派下員資格，然黃黃明之養母林黃唇妹於出嫁林驪源時既已喪失派下員資格，縱其後黃黃明終止與林驪源間之收養關係並改從母姓，仍無從依繼承之方式承繼派下權資格」等語，亦未正面肯認系爭公業之設立人除黃芳石外另有他人存在之事實。原告主張該案判決可證系爭公業創立時有黃芳香、黃芳坤、黃芳石3 大房云云，顯不足採。
③又依本院調閱723 號另案卷宗，原告黃丁鑑以證人身
份於103 年10月24日言詞辯論期日具結證稱：「【問：是否知悉被告（即系爭公業，下同）之設立人為何？】我們原來有三房，分別是黃芳香、黃芳坤、黃芳石，但因為沒有資料可查，所以我們不知道設立人是誰」、「（問：為何黃新郎於83年間申報派下員時，未將黃芳石這一房以外其他人列入？）就是找不到相關資料，我當時有提供黃新郎及後來代書胡光志關於黃芳香這一房後代讓與土地給黃方石這一房後代的讓渡文件……（該讓渡文件）上面有長男黃芳香、次男黃芳坤、三男黃芳石，黃芳昌因為已經絕嗣，所以就沒有寫在上面……文件上是寫長房是將分得的三分之一權利讓給三房」，「【問：黃芳香或黃芳坤這一房除了原告（即訴外人黃黃明，下同）外，有無人主張亦為系爭公業之派下員？】黃芳香這一房因為認為已經將土地及祭拜的權利讓與給黃芳石這一房，所以沒有人做這的主張」；原告黃登慶於同日以證人身份具結證稱：「（問：是否清楚被告是何人設立）我祖父黃添橋交代我父親黃新榮是有三房，我父親有留下一份讓渡文件，裡面有記載黃仰山後代有三大房，但我不清楚何人為設立人」、「（問：是否還有黃芳昌這一房？）我不清楚」、「（問：除了原告外，有無黃芳香或黃芳坤的後代也主張是系爭公業的派下員）？沒有，黃芳香在光緒年間時就已經將權利讓渡給黃芳石這一房，黃芳坤的後代除了原告外，沒有其他人」、「（問：所以你是認為黃仰山後代共有三大房，分別為黃芳香、黃芳坤、黃芳石，黃芳坤的後代即原告有參與祭拜被告祭祀公業，但你不清楚被告祭祀公業的設立人是誰？）是」、「（問：你剛所述讓渡文件，上面有無記載讓渡的時間？）好像是民國三十幾年，至於我剛才所述清光緒部分應該是指祭祀公業黃仰山設立的時間」、「當初為何沒有將原告列入派下員是當時申報人黃登運即我堂哥（即本件原告黃登運）及代書的決定」等語（見723 號另案卷259 至262 頁）；再對照原告於本件提出之賣渡證書，其內容、時間與渠等前開證詞所述內容大致相符。顯見原告黃丁鑑、黃登慶於為前開證詞時，即已持有本院卷附之賣渡證書，惟渠等仍無法確認系爭公業之設立人是否包含黃芳香，後又改口稱黃芳香早已將權利讓渡給黃芳石這一房，甚且，原告黃丁鑑稱因為找不到相關資料故未將黃芳石以外之他房列為系爭公業之派下員，原告黃登慶稱系爭公業派下員申報係原告黃登運之決定，現原告又持相同文件於本案中斬釘截鐵謂黃芳昌亦為系爭公業之設立人，顯然前後不一，原告主張何者為真，已非無疑。
④尤有甚者，依前引原告黃丁鑑於723 號另案之證詞，
系爭公業83年間申報派下員時，即因找不到資料，而僅列黃芳石一房之子孫為派下員；又系爭公業派下員於100 年間出具推舉書，推舉原告黃登運為系爭公業派下全員證明之申報人，原告黃登運並於100 年3 月
2 日委託訴外人胡光志辦理系爭公業之申報、補正、公告、領取資料等一切事宜，而申報黃芳石一房之子孫為派下員，經龍潭區公所於101 年4 月25日公告，30日期滿，無人提出異議，有系爭公業設立之申報及備查資料附於386 號另案卷可參（見386 號另案卷四第3 至22、28頁），嗣於104 年間補申報派下員，仍僅列黃芳石一房子孫，並經龍潭區公所於104 年11月25日公告，30日期滿，無人提出異議，亦有龍潭區公所104 年函可憑（見本院卷二第58至59頁）。佐以原告黃登慶於723 號另案中稱系爭公業派下員申報係原告黃登運之決定，原告黃丁鑑、黃登慶於前開申報前即已持有本件所舉賣渡證明，原告黃丁鑑並有提出予承辦代書胡光志，顯見原告理應知悉前開派下員全證明書申報之事。果原告確實認為系爭公業之設立人尚有黃芳香，實有多年期間可資主張，並可於龍潭區公所2 度公告期間提出異議，甚且，原告黃登慶尚且於
104 年6 月26日寄發系爭存證信函予被告徐大維，主張系爭公業派下員有疑問，卻未於其後之龍潭區公所公告期間內提出異議，且除723 號另案黃黃明就祭祀公業黃仰山之設立人是否有黃芳石以外之其他人乙節，有所爭執外，迄未有黃芳香之子孫出面主張黃芳香亦為系爭公業之設立人。原告直至被告依系爭買賣契約登記為系爭土地所有權人，而本於所有權人身份以
386 號另案訴請原告黃登運、黃登煌、黃金城及黃登慶等拆除系爭土地上之地上物，並返還占用之系爭土地，以2090號另案確認建物滅失等事件，訴請原告黃丁鑑、黃登煥、黃登慶、黃登嶽及黃登熙拆除系爭土地上之建物，並返還占用之系爭土地中，始積極主張系爭公業之設立人尚包括黃芳香，系爭公業之派下現員不僅黃范烍等33人，系爭買賣契約無效，並進而以相同理由提起本件訴訟，請求塗銷系爭土地之不動產所有權移轉登記，則原告於本件主張系爭公業之設立人尚包括黃芳香云云，是否屬實，更有可疑。
⑤至原告所舉讓渡證明、舉書、收據，雖顯示黃芳香房
嗣將其繼承之派下權讓渡予黃芳石一房，惟該讓渡要生處分（歸就）效力，應係以黃芳香確為系爭公業設立人為前提，是原告仍應先證明黃芳香為系爭公業之設立人，否則即便該讓渡證明為真，仍無從以此反推系爭公業設立人包含黃芳香，惟本件原告並未舉其他證據得以證明黃芳香亦為系爭公業之設立人。
⑥是以，依原告前後於不同案件中所主張事實、於本件
所提證據，系爭公業設立人爭議過程等情綜合以觀，實難認定系爭公業係依鬮分字設立、黃芳香亦為設立人。原告既未能證明黃芳香為系爭公業之設立人，且依前所述，僅設立人之繼承人始得為派下員，則原告主張黃芳香之男性子孫即黃登台等11人亦為系爭公業之派下員，系爭公業派下現員共為黃范烍等33人加計黃登台等11人，共計44人，並應以此為土地法第34條之1 規定之計算基準乙節，礙難採憑。
⑶又依龍潭區公所104 年函所附系爭派下員名冊之記載，
系爭公業派下現員為乃黃范烍等33人，再對照於本件所有權移轉登記之登記申請書內所附由訴外人黃范烍、黃耀輝、黃登榮、黃登芳、黃玉靜、黃淑容、黃明卿、黃國雄、黃明正、黃明義、黃嘉祥、黃兆禛、黃承財、黃劉錦、黃劉義、黃新尚、黃新來、黃新郎、黃新松等19人所出具之授權處分同意書（見本院卷二第70至88頁），堪認黃登榮以系爭公業管理人身分與被告徐大維簽立系爭買賣契約時（見本院卷一第193 至200 頁），確有獲得派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意，已符合土地法第34條之1 第5項準用同條第1 項之規定甚明，而屬有權代理。從而系爭公業將系爭土地出售予被告之買賣契約係屬合法有效，原告確因上開買賣交易行為而成為系爭土地之所有權人。
2.有無表見代理之適用？本件既經認定黃登榮為有權代理系爭公業與被告徐大維簽訂系爭買賣契約，即無需再探究有無表見代理之適用。
㈣原告依民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條規定，
請求被告塗銷系爭土地之移轉登記，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第82
1 條定有明文；又依民法第828 條第2 項規定，民法第82
1 條規定於公同共有準用之。
2.黃登榮以系爭公業管理人名義代表系爭公業就系爭土地與被告所為之不動產所有權移轉登記行為，既經本院認定係屬有權代理，且系爭土地已合法出售並移轉所有權予被告，則系爭土地於原告提起本件訴訟時已非系爭公業所有，原告即不得本於系爭公業派下員之身分，就系爭土地再主張有民法第767 條物上請求權之權利。是原告依據民法第
767 條、第821 條、第828 條第2 項請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，洵屬無據。
㈤原告提起本件訴訟是否係權利濫用而違反民法第148 條規
定？被告有無土地法第43條規定之適用？承前所述，黃登榮以系爭公業管理人之名義就系爭土地與被告所為之系爭土地所有權移轉登記行為，既經本院認定係有權代理，系爭土地已合法出售並移轉所有權予被告，則關於原告提起本件訴訟是否係權利濫用違反民法第148條規定，及被告有無土地法第43條規定之適用等節，亦無再予探究之必要。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條、第828 條第2項規定，請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
民事第四庭 法 官 羅詩蘋附表一：
┌─┬────────────────┬──────┬───────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 面積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬──┬────┤（平方公尺）│ ││號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │ │ 範 圍 │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┼───────┤│1 │桃園市│ 龍潭區 │南龍│ 616 │ 4101.02 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││2 │桃園市│ 龍潭區 │南龍│ 621 │ 1.99 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││3 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1505 │ 530.43 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││4 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 816 │ 11.63 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││5 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 820 │ 359.33 │全部 │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤徐大維10分之6 ││6 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1502 │ 3055.14 │許舒涵10分之4 │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││7 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1176 │ 483.14 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││8 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1178 │ 296.76 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││9 │桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1181 │ 5594.24 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││10│桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1185 │ 4670.57 │ │├─┼───┼────┼──┼────┼──────┤ ││11│桃園市│ 龍潭區 │金龍│ 1189 │ 732.77 │ │└─┴───┴────┴──┴────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬───┬──┬───┬──┬───┬──┬───┐│編號│ 姓名 │編號│ 姓名 │編號│ 姓名 │編號│ 姓名 │├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 1 │黃范烍│10 │黃淑容│19 │黃承財│28 │黃銘雄│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 2 │黃金城│11 │黃明卿│20 │黃劉錦│29 │黃淑麗│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 3 │黃莉雅│12 │黃登煌│21 │黃劉義│30 │黃瑞麗│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 4 │黃莉庭│13 │黃金凱│22 │黃丁鑑│31 │黃新來│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 5 │黃耀輝│14 │黃國雄│23 │黃登煥│32 │黃新郎│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 6 │黃登運│15 │黃明正│24 │黃登慶│33 │黃新松│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 7 │黃登榮│16 │黃明義│25 │黃登嶽│ │ │├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 8 │黃登芳│17 │黃嘉祥│26 │黃登熙│ │ │├──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┤│ 9 │黃玉靜│18 │黃兆禎│27 │黃新尚│ │ │└──┴───┴──┴───┴──┴───┴──┴───┘附表三：
┌──┬─────────┬──┬─────────┐│編號│ 姓名 │編號│ 姓名 │├──┼─────────┼──┼─────────┤│ 1 │黃登台 │ 7 │黃聖博 │├──┼─────────┼──┼─────────┤│ 2 │黃登鑫 │ 8 │黃登龍 ││ │ │ │（00年0 月00日生）│├──┼─────────┼──┼─────────┤│ 3 │黃登龍 │ 9 │黃新喜 ││ │（00年0 月00日生）│ │ │├──┼─────────┼──┼─────────┤│ 4 │黃登城 │10 │黃紹翊 │├──┼─────────┼──┼─────────┤│ 5 │黃登國 │11 │黃登南 │├──┼─────────┼──┼─────────┤│ 6 │黃鈺程 │ │ │└──┴─────────┴──┴─────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
書記官 郭怡君