臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度金字第5號原 告 莊素卿 桃園市○鎮區○○○段○○○巷○○號8樓訴訟代理人 吳家輝律師被 告 徐禎文
彭碧蓮上二人共同訴訟代理人 魏釷沛律師
彭以樂律師被 告 徐福忠
鍾國榮曾景聰上列當事人間因違反證券交易法等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國108 年1 月11日辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）被告徐禎文為台灣酵力有限公司（下稱台灣酵力公司）之負責人，其與被告5 人及訴外人謝朝元、陳臻誼（該2 人均經調解成立）於民國100 年10月24日共同設立美商源力屋國際公司（Power House International Corp，下稱PHIC公司），並由徐禎文擔任負責人。渠等明知PHIC公司並未實際營業，復未與斯里蘭卡政府或廠商簽署任何合作契約之情事，竟共同基於詐欺及未經許可在我國境內募集、發行有價證券之犯意聯絡，自100 年8 月至101 年5 月間，陸續在被告徐福忠、鍾國榮、曾景聰及謝朝元、陳臻誼之營業處所舉辦投資說明會，佯稱PHIC公司係經營當前熱門之LED 節能燈具，已經與斯里蘭卡官方簽署合作契約，將於全國路燈採用而商機無限，目前斯里蘭卡已有18家成衣廠下單，未來次級巿場股價保守估計達每股美金1 元，未來獲利可期等內容不實之內容，公開要約、勸誘不特定人投資PHIC公司股票。
（二）嗣於100 年12月至101 年1 月間，被告徐禎文設計「大天使（A）計畫」、「小天使（B）計畫」等支付高額紅利及介紹獎金報酬等內容不實之投資方式為誘餌，推由被告徐禎文、徐福忠共同誘使原告投入資金購買PHIC公司之股票；被告徐禎文、徐福忠、鍾國榮、曾景聰於101 年6 月間以PHIC公司準備在斯里蘭卡展覽LED 燈具為由，組團帶領投資人前往斯里蘭卡參觀，致原告及其他投資人誤信PHIC公司已實際經營。
（三）被告5 人及謝朝元、陳臻誼共同基於詐欺之犯意聯絡，對原告施以上皆詐術，致原告陷於錯誤，因而分別於101 年
3 月30日及101 年5 月3 日匯出共新臺幣（下同）700 萬元之投資款至被告徐禎文等人指定之台灣酵力公司臺灣土地銀行股份有限公司帳戶。
（四）準此，被告5 人對原告有前揭詐欺犯行，致原告受有700萬元之損害，原告得依民法第184 條第1 項及第197 條第
2 項規定，請求被告5 人連帶賠償等語。
（五）並聲明：⑴被告5 人應連帶給付原告700 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。刑事訴訟法第487 條定有明文。非因刑事犯罪而直接受損害之人提起附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第487 條第1 項規定，其訴為不合法，刑事法院原應依同法第502 條第1 項規定，以判決駁回之，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，自不因其移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴屬民事訴訟法第249 條第1 項第6 款所定起訴不備其他要件，以裁定駁回之（最高法院44年台抗字第4 號、66年台上字第1094號判例要旨參照）。
三、刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之（刑事訴訟法第490 條規定參照），不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法（最高法院41年台上字第50號判例要旨參照）。
四、犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人自不失為因犯罪而直接受損害之人，應仍得依刑事訴訟法第487條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（最高法院90年度台抗字第333 號）。另系爭刑事確定判決，係認被告共同違反證券交易法第22條第3 項所為非經主管機關核准，不得出售所持有之新股認購權利證書，而對非特定人公開招募之規定，依同法第175 條判處罪刑。是被告所侵害者為公法益，並非原告個人私權，亦即被告非前述犯罪之直接被害人，依法不得提起附帶民事訴訟（最高法院80年度台抗字第253 號民事裁定參照）。
五、刑事訴訟諭知無罪之判決，或實質上為無罪，僅因屬裁判上一罪，而不另為無罪之諭知者，倘刑事法院未經聲請，即將該附帶民事訴訟以裁定移送於民事庭時，其訴為不合法，受移送之民事庭應以裁定駁回之（最高法院93年度台抗字第
656 號裁定意旨參照）。
六、經查：
（一）本件原告於本院刑事庭以104 年度金重訴字第3 號審理被告5 人及謝朝元、陳臻誼、訴外人林羿龍涉嫌違反證券交易法等案件期間，提起本件刑事附帶民事訴訟，經以104年度重附民字第36號受理在案；前揭刑事案件之判決，認被告5 人及及謝朝元、陳臻誼、林羿龍涉犯違反證券交易法第22條第1 項之規定未向主管機關申報生效，而為有價證券之募集、發行，而應依證券交易法第174 條第2 項第
3 款處罰，暨違反證券交易法第44條第1 項之規定未經許可經營證券商業務，而應依證券交易法第175 條處罰；另認被告5 人涉犯詐欺取財犯行部分不能證明犯罪，惟公訴意旨所認該部分犯行如成立犯罪，與前經論罪科刑之證券交易法第174 條第2 項第3 款之罪，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，再將前開附帶民事訴訟案件裁定移送於本院民事庭等情，有刑事附帶民事訴訟起訴狀及各該裁判附卷可稽，堪可採認。
（二）惟就被告5 人涉犯違反證券交易法而經有罪判決部分，因證券交易法第44條之立法理由，在建立完善證券交易體系，強化對證券商之監督管理，提升證券商服務水準，改善證券商資本結構，以貫徹立法宗旨，故該條第1 項規定係在維護國家有關經營證券業務應經許可之制度，旨在貫徹金融政策上禁止非法經營證券業務，以有效管理監督有價證券之募集、發行、買賣，健全金融經濟秩序。又參以最高法院80年度台抗字第253 號裁定要旨，違反證券交易法第22條第1 至3 項規定，係侵害公法益而非個人私權，亦即該條規定所要維護的，是證券交易市場公平性之公法益，而不是投資人之私權。
（三）證券交易法第174 條第2 項第3 款處罰違反該法第22條第
1 項規定，未向主管機關申報生效，而為有價證券之募集、發行，以及同法第175 條處罰違反該法第44條第1 項規定，證券商未經主管機關許可及發給許可證照即為營業，是把原本僅屬違反行政管制規定的行政不法行為入罪化，從而將刑罰的時點前置。違法募集、發行有價證券之人，以及違法營業的證券商，或有藉機遂行詐欺、侵占、背信等侵害個人財產法益犯罪的可能，相對於此，有價證券的違法募集、發行、證券商的違法營業本身，屬於這些侵害個人財產法益犯罪的預備階段，也就是，對於交易違法募集、發行之有價證券，或與違法營業的證券商交易之個人的財產法益，還沒有實際造成侵害的階段，違反證券交易法第22條第1 項規定而依同法第174 條第2 項第3 款處罰、違反同法第44條第1 項規定而依同法第175 條處罰，這些犯罪也就不是直接侵害個人法益的犯罪。
（四）據此，本件被告5 人上開違反證券交易法之犯罪行為，原告並非因此受損害之法益主體，原告所主張的損害，與被告4 人「未向主管機關申報生效」或「未經主管機關許可及發給許可證照」之行為間，也沒有因果關係存在，縱因此項犯罪而事後受損害，亦僅屬間接被害人，自不得於刑事訴訟程序對被告5 人附帶提起民事訴訟，本院刑事庭雖裁定移送前來，其起訴仍為不合法，應予裁定駁回。
（五）原告另就被告5 人涉犯詐欺取財罪嫌部分附帶提起民事訴訟部分，本院刑事庭既已認定無此犯罪事實存在，本應依刑事訴訟法第503 條第1 項規定駁回原告之訴，其雖在原告未有合法聲請的情形下，誤以裁定將本件移送前來，原告之訴仍不合法，應予裁定駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
（六）原告雖主張：最高法院93年度台抗字第636 號裁定所指，係指針對不同時點之兩個犯罪事實，嗣經認定具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知者，故民事法院僅駁回無罪部分之請求，對於有罪部分之損害賠償仍為實體裁判。本件與該裁定不同，因原告請求之基礎事實及金額，自始即針對檢察官對被告4 人起訴違反證券交易法在內之全部犯罪事實云云。然查：
1.刑法第55條之想像競合犯及牽連犯，與同法第56條之連續犯，均係基於一行為或數行為，原構成兩個以上相同或不同之獨立可罰之罪，本可分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟與罪刑均衡等原則之刑事政策考量，方由法律明定，僅從其中最重之罪處斷，或僅以一罪論，亦即僅在處罰上，視為一罪之價值而已，其所不處罰之其他較輕之罪，在法理上仍然存在，此即學理上所謂裁判上一罪或處斷上一罪（最高法院90年度台上字第7835號刑事判決參照）。
2.無論在本件或在最高法院93年度台抗字第636 號事件，附帶提起民事訴訟之人，都是就檢察官起訴的全部犯罪事實而提起，也都是裁判上一罪而有一部經論罪科刑、一部不另為有罪之諭知的情形；又牽連犯、連續犯為數行為，想像競合為一行為，行為數固然有別，然均屬裁判上一罪，並無不同。原告主張本件與最高法院93年度台抗字第636號事件不同云云，為無理由。
七、訴之追加部分：
（一）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條定有明文。又訴之追加係提起新訴，合併於原有之訴，本質上仍為起訴，而起訴程序是否合法，以起訴時為準；又因訴之追加係利用原有訴訟程序所為之起訴，於起訴時原起訴程序固必須存在，但經合法起訴後，原訴訟程序縱然不存在，追加之訴並無當然失效之理，仍應就追加之新訴為辯論裁判，故為訴之變更、追加時，自當以原訴訟程序合法存在為前提。
（二）本件原告原起訴部分既已不合法，其為訴之追加，主張撤銷並終止原告與被告徐福忠間投資契約，並依民法第114條、第179 條、第226 條、第256 條、第259 條第1、2款規定，並請求被告徐福忠給付原告700 萬元，及其中500萬元自101 年3 月30日起、其中200 萬元自101 年5 月3日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦於法不合，應併予駁回。
八、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第四庭 法 官 孫健智以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 陳子彤