臺灣桃園地方法院民事判決 108年度簡上字第67號上 訴 人 蕭立民被上訴人 徐水英
黃玉斯黃勝煒上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108 年1月11日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭107 年壢簡字第325 號第一審判決提起上訴，於108 年8 月2日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人徐水英於民國86年4 月間向其借款新臺幣（下同）499,000 元（下稱系爭借款），約定利息自87年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之20之利息，清償日為103 年12月31日。被上訴人徐水英邀同被上訴人黃玉斯、黃勝煒為連帶保證人，兩造並簽立「借據、收據、同意書、協議書」（下稱系爭協議書，見本院107 年度壢簡字第
325 號卷【下稱本院壢簡卷】第8 頁）。上訴人已將現金499,000 元交付予被上訴人徐水英，詎被上訴人徐水英未依約清償，經上訴人催討，仍置之不理，而被上訴人黃玉斯、黃勝煒為連帶保證人，亦應連帶負清償責任。爰依系爭協議書之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人499,000 元，及自87年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人徐水英未向上訴人借款，亦未簽立系爭協議書；系爭協議書上關於「徐水英」之簽名非真正，且上訴人前於86年間向被上訴人徐水英配偶承租房屋，然上訴人當時積欠租金致租約終止，復對其提出損害賠償訴訟，業經鈞院以88年度訴字第1773號判決上訴人敗訴、並經上訴駁回而確定（下稱系爭租賃糾紛事件），可見上訴人已無資力給付租金，豈有可能將系爭借款借予被上訴人徐水英；又上訴人與被上訴人徐水英配偶黃玉斯於88年8 、9 月間因系爭租賃糾紛事件而有爭訟，雙方已無任何情分，被上訴人徐水英豈有可能向上訴人借錢、上訴人亦無借貸之可能。況上訴人主張借款之日，恰為上訴人向被上訴人徐水英配偶承租房屋之日，豈有上訴人當日向被上訴人徐水英租賃房屋，被上訴人徐水英反向上訴人借款之理，倘若兩造間確實存有該借貸契約關係，應直接以租金債權與借款債權相互抵銷，而上訴人自88年8 月間起積欠上開房屋租金時，又豈會未主張抵銷而任由被上訴人催繳終止租約，是上訴人主張顯不合常情等語；被上訴人黃玉斯、黃勝煒則以：未於系爭協議書上簽名等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提出上訴，並上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人499,000 元，及自87年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
四、上訴人前於86年4 月21日與被上訴人黃玉斯訂立租賃契約，約定上訴人向被上訴人黃玉斯承租門牌號碼桃園市○○區○○○路○ 段○○號1 樓房屋，租賃期間自86年5 月1 日起至88年12月31日止，每月租金2 萬元，應於每月1 日以前繳納；復於87年2 月1 日訂立租賃契約，約定上訴人承租門牌號碼桃園市○○區○○○路○ 段○○號2 樓房屋，租賃期間自87年
2 月1 日起至88年12月30日止，每月租金1 萬元，應於每月
1 日以前繳納，嗣因上訴人積欠88年8 月、9 月份之租金共
6 萬元，經被上訴人黃玉斯分別於88年8 月31日、9 月13日以存證信函催告上訴人於5 日內繳租，兩造嗣於88年10月3日合意終止上開房屋租賃契約，簽立終止房屋租賃協議書載明：「. . . 經出租人與承租人雙方協議同意中止契約，於民國88年9 月30日終止，出租人同意承租人要求，其物品延至88年10月4 日為止搬出，未搬出之物品10月5 日起歸出租人，雙方並且同意延至10月20日結算8 月、9月水電費用. .
. 」，被上訴人徐水英亦曾在其上簽名，上訴人則於同年10月5 日搬遷完畢；兩造間就上開房屋損害賠償事件存有糾紛，並因此訴訟繫屬於本院等情，有上開房屋租賃契約書2份、存證信函影本、終止房屋租賃協議書1 份附卷可稽（見本院88年度訴字第1773號【下稱前案】卷第17至24頁、第59至63頁），復經本院調取前案卷宗核閱無訛。
五、上訴人起訴主張被上訴人徐水英向其借款499,000 元，並邀同被上訴人黃玉斯、黃勝煒為連帶保證人，且簽立系爭協議書，是被上訴人應就系爭款項負連帶清償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：（一）上訴人與被上訴人徐水英間究竟有無成立消費借貸法律關係？系爭協議書上關於「徐水英」簽名部分是否為真正？上訴人請求被上訴人徐水英返還系爭款項，有無理由？（二）系爭協議書對被上訴人黃玉斯、黃勝煒是否有效成立？即上訴人主張被上訴人黃玉斯、黃勝煒應依系爭協議書負連帶清償責任，有無理由？茲分敘如下：
（一）上訴人與被上訴人徐水英間未成立消費借貸法律關係：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參見最高法院17年上字第917 號判例意旨）。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院43年台上字第377 號判例意旨）。
2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第277 條本文、第357 條定有明文。從而私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年度台上字第1784號判例、71年度台上字第2635號判決意旨參照）。再按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言（最高法院91年度台上字第2182號、87年度台上字第392 號判決意旨參照）。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言（最高法院104 年度台上字第295號判決意旨參照）。亦即當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院102 年度台上字第287 號、91年度台上字第1233號判決意旨參照）。
3、經查，原審將系爭協議書原本上「徐水英」之簽名、被上訴人徐水英於107 年7 月18日書寫之姓名筆跡原本、被上訴人徐水英遠東國際商業銀行綜合存款約定書原本及其護照原本之簽名筆跡等件送法務部調查局進行比對鑑定後，該局鑑定意見為：「甲類筆跡（即系爭協議書）與乙類筆跡（即被上訴人徐水英書寫姓名筆跡、遠東國際商業銀行綜合存款約定書原本及其護照等件）筆劃特徵部分相似，不排除兩類筆跡有出於同一人手筆之可能性」，有法務部調查局107 年10月2 日調科貳字第10703381470 號函附法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書乙份附卷可稽（見本院壢簡卷第150 頁、第151 頁至第153 頁），是系爭協議書上所載「徐水英」之筆劃特徵，僅係部分相似，且經本院再次函詢該局，經該局函覆略以：「二、有關筆跡鑑定結論之等級，本局按送鑑資料上筆跡筆劃特徵之近似程度，論列5 種等級之鑑定結論：『相同』、『極相似』、『相似』、『部分相似』、『不同』；倘送鑑筆跡特徵之品質與數量均不足，則無法鑑判。承詢案件經本局綜徵筆跡檢查與比對結果後，認為爭議之系爭協議書上『徐水英』簽名筆跡與參考之護照、綜合存款約定書、庭書等資料上『徐水英』簽名筆跡，兩者筆劃特徵有部分相似，即相似特徵與相異特徵各占有相當之比例，此一研判係依當時送鑑資料分析、比對後所為之意見，無法認定兩類筆跡係同一人書寫，但不排除兩類筆跡有出於同一人即徐水英手筆之可能性。三、原則上，筆跡鑑定報告之肯定度，與送鑑資料之品質（字跡是否充分表現出書寫之個別性及習慣性特徵）及數有關。承前揭說明，若送鑑資料符合鑑定條件，經由筆跡特徵比對分析，應能作『相同』或『不同』之肯定性鑑定結論；若送鑑資料不足時，則提供『極相似』、『相似』、『部分相似』之非肯定性研判意見供送鑑機關參考，因屬不明確結論，建請配合其他調查以發現事實真相，併此敘明」等情，有法務部調查局107 年11月26日調科貳字第10703441140 號函在卷可憑（見本院壢簡卷第213 頁）。
4、是以，系爭協議書上「徐水英」之簽名與被上訴人徐水英於107 年7 月18日親筆書寫、在遠東國際商業銀行綜合存款約定書原本及其護照之簽名，是否相同，僅屬不明確之結論，尚難逕認系爭協議書上之筆跡確由被上訴人徐水英本人親簽。
5、且查，被上訴人徐水英現罹患失智症、其他阿茲海默氏病、血管性失智症，伴有行為障礙等情，有新竹馬偕紀念醫院108 年6 月3 日普通診斷證明書影本1 份附卷可參（見本院卷第107 頁），自難以現已罹病之被上訴人徐水英當庭書寫之文字，做為送請鑑定之材料，供鑑定人比對其簽名是否與系爭協議書上「徐水英」之簽名相符。則上訴人主張被上訴人徐水英未到庭簽名以供鑑定，遽認法務部調查局前開鑑定意見不足採信，尚屬無據。
6、再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人徐水英向其借款，兩造始簽立系爭協議書等情，為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間成立消費借貸關係事實，負舉證責任。
7、查上訴人陳稱被上訴人徐水英簽立系爭協議書時，現場僅上訴人與被上訴人徐水英在場，無其他證人在場、亦無錄影等語，則兩造間是否有借貸之合意，尚難僅憑系爭協議書為據。再查，上訴人另主張於86年間，有數次提款達52萬元之事實，並提出台北富邦商業銀行活期性存款交易明細表1 份附卷可參（見本院壢簡卷第30頁至第31頁），惟查，觀諸上開台北富邦商業銀行帳戶交易明細，上訴人於86年4 月間曾分別提領現金，然上開款項提領後，是否確實交付予被上訴人，既未存有相關收據、無其他證人見聞，上訴人亦未舉證以實其說，尚難僅憑上訴人曾提領該等款項，遽認該等款項係交付予被上訴人。則上訴人基於消費借貸法律關係、系爭協議書請求被上訴人徐水英清償借款499,000 元及利息，自屬無據，應予駁回。
（二）又按保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生，又主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之（最高法院71年度台上字第4935號民事裁判參照）。上訴人既未證明系爭協議書之真正，亦未能證明其與被上訴人徐水英間成立消費借貸法律關係，則本件消費借貸之主債務尚未存在，且查，系爭協議書上亦未經被上訴人黃玉斯、黃勝煒簽名用印，並無證據證明被上訴人黃玉斯、黃勝煒同意擔任系爭借貸之連帶保證人，則上訴人以上開從權利請求被上訴人黃玉斯、黃勝煒依連帶保證法律關係負連帶清償責任，即屬無據，亦應駁回。
六、從而，上訴人依據系爭協議書請求被上訴人連帶給付499,00
0 元，及自87年1 月1 日起至清償日止，按年息20％計算之利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 徐培元
法 官 羅詩蘋法 官 林常智以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 張琬青