臺灣桃園地方法院民事判決 108年度勞訴字第37號原 告 林耀明訴訟代理人 董郁琦律師（法扶律師）複 代理人 潘允祥被 告 達益營造有限公司法定代理人 劉達仁訴訟代理人 張旭業律師複 代理人 楊珮君律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109 年4 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬壹仟肆佰參拾參元，及自民國一百零八年四月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應補提繳新臺幣柒仟柒佰肆拾元至原告之勞工退休金專戶。
被告應開立載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為民國一百零七年五月十日、離職原因為非自願離職之服務證明書交付原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告以新臺幣肆拾伍萬玖仟壹佰柒拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款、第255 條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告起訴聲明本係：㈠被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬玖仟陸佰捌拾伍元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應提繳新臺幣貳拾貳萬陸仟伍佰參拾元至原告之勞工退休金專戶。㈢被告應發給載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為民國107 年5 月8 日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。㈣對於前三項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國108 年11月21日具狀變更聲明為如後述聲明所示（見本院卷第197至198 頁），經核其聲明變更僅單純擴張、減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定；同時追加民法第184 條第2 項為請求權基礎（見本院卷第20
7 至208 頁），追加請求權基礎與起訴請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，與上開規定相符，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於103 年8 月1 日起在被告公司任職，惟被告於原告任
職期間未依法為原告納保勞健保及就業保險、未提撥最低百分之6 的勞工退休金，亦未依法核實計算原告之加班費，且因被告安排之工作繁重，致未獲得法定之特別休假天數，致原告之勞動權益嚴重受損，雖屢向被告公司反應依仍未果，被告公司顯有違反勞動法令而損及原告權益之情事，原告遂於107 年5 月7 日寄發存證信函以被告違反勞動基準法第14條第1 項第6 款為由，向被告終止勞動契約。
㈡就業服務法之立法目的為提昇勞工就業技能，促進就業，保
障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，自屬民法第18
4 條第2 項所規定之「保護他人法律」，則雇主違反就業服務法之保護受僱勞工規定，致生損害於受僱勞工者，當應負賠償責任。被告本應依就業保險法之規定為原告投保就業保險，然被告迄至原告離職之日止，均未依法為原告辦理投保手續，致原告非自願離職後，因不符就業保險法第11條第1項第1 款所揭「非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上」之要件，而無法請領失業給付補助275,
400 元。㈢綜上，原告應得依勞工退休金條例第12條第1 項請求資遣費
138,916 元、依勞動基準法第38條第1 項及第4 項請求被告給付特休未休之工資17,303元、107 年5 月1 日至同年月7日之工資11,011元、加班費18,803元、失業給付之損害賠償5275,400元，又扣除曾向被告借支之1 萬元，總計451,433元（計算式：138,916+17,303+11,011+18,803+275,400-10,000=451,433 ）。為此，爰依兩造之勞動契約、第38條第1項、第4 項、第24條第1 、2 項、第30條、勞工退休金條例第12條第1 項、第14條第1 項、第15條第2 項、第31條、就業保險法第38條第1 項、第25條第3 項、民法第184 條第2項規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告451,
433 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應補提繳8,100 元至原告之勞工退休金專戶。⒊被告應給付原告載有原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，暨記載離職日期為民國107 年5 月8 日、離職原因為非自願離職之服務證明書。⒋對於前三項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並非故意不替原告投保勞健保，實則原告在外積欠債務
，而請求被告不須幫原告投保勞健保，故原告執此理由依勞動基準法第14條第1 項第6 款與被告終止勞動契約，應違反誠信原則，應不生效力。縱認原告得依法終止兩造之勞動契約，但終止原因乃因可歸責於原告之事由，故原告自不得再以被告未投保勞健保為由，而向被告請求資遣費、失業給付、非自願離職證明書，以符誠信原則。
㈡因原告有欠債問題，不願公開就業資訊，故被告秉持原告意
願不公開其就業資訊，故原告不可以被告未投保就業保險，而主張被告應為任何賠償，縱認原告得向被告請求資遣費、失業給付等，惟原告所提平均薪資計算基礎並不正確，應扣除特休未休工資尚屬合理。再退步言之，若認被告就原告之資遣費、失業給付等應負責任，應考量被告皆按原告指示而作為前述安排，如原告真受有損害，應適用民法第217 條減輕或免除被告之賠償責任。
㈢原告自107 年5 月2 日至同年月4 日請特休後，便未到公司
上班應已曠職，而原告央求勿未其投保勞健保在先，卻以未投勞健保為由突然終止勞動契約，原告對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，故原告不能因提前終止契約，反而要求被告再給付該年度特別休假未休工資。從而，原告無法舉證特別休假未休工資債權發生之事實係因可歸責被告所致，此部分請求即無理由至明。況只要當月有未休的假期，被告均已給付薪資予原告。
㈣被告願意給付原告107 年5 月1 日至107 年5 月4 日之工資
6,292 元，但原告於107 年5 月2 至4 日請特休後即曠職，以致被告人員調度困難，故原告請求107 年5 月5 日至7 日工資，應屬無理；而命被告提繳原告之勞工退休金，而嗣後被告已依法補繳；而就加班費差額18,803元，被告均願給付原告；且同時主張就1 萬元借款部分為抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告依據勞動基準法第14條第1 項第6 款，終止兩造間之勞動契約，是否合法生效？㈠原告是否得以被告未提撥勞退、未替原告保勞健保、加班費
給付不足為理由終止勞動契約？⒈有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違
反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞動基準法第14條第1 項第6 款定有明文。
⒉勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，
促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定。雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。此亦為勞工退休金條例第6 條所明定。年滿十五歲以上，六十五歲以下受僱於僱用五人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6 條第1 項第2 款定有明文。⒊經查：被告自承曾短少提撥原告勞退金（見本院卷第93頁被
告答辯狀第2 頁），且遭勞動部以未提繳勞退金為由處以罰鍰（本院卷第41頁勞動部勞工保險局函）。被告亦自承僅給付原告加班費145,404 元，同意補足差額18,803元（本院卷第101 、238 頁），且被告未替原告投保勞工保險，亦為被告所不爭執，原告自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止契動契約。
⒋按勞工保險乃屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工
加保（最高法院86年度台上字第947 號判決參照）。被上訴人（雇主）應負投保及負擔勞保費用之義務，不得以約定轉嫁予上訴人（勞工）。是被上訴人（雇主）既違反法律強制規定於前，自不得以此主張上訴人（勞工）有違誠信或禁反言原則。」（臺灣高等法院106 年度勞上易字第72號判決同此意旨）。是被告辯稱原告自行要求勿為其投保，嗣後又以此事由終止契約違反誠信原則云云，尚難憑採。
㈡原告上開終止之意思表示是否已經超過勞動基準法第14條第
2 項之除斥期間？⒈勞工依勞動基準法第14條第1 項第1 款、第6 款規定終止契
約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。勞動基準法第14條第2 項定有明文。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，三十日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年台上字第1779號判決意旨）。
除斥期間經過，形成權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。
⒉原告主張其於107 年5 月7 日去臺東縣政府社會處業務諮詢
時，始知悉完整勞動權益，經當場人員分析及計算才得知被告未依法加足額給付加班費、亦未提撥勞退金、復無投保均屬違反勞動法令之情事。又原告知悉勞動基準法相關權利後，查詢勞退金帳戶亦發現受有損害之結果，並當場向臺東縣政府申請勞資調解，及寄發存證信函以勞動基準法第14第1項第6 款為由終止與被告間之勞動契約，有勞資爭議調解紀錄、存證信函附卷可稽（本院卷一第15、17、219 頁）。原告於107 年5 月7 日所寄發之存證信函，乃由臺東寄往被告所在地桃園，依中華郵政全球資訊網國內普通函件郵遞時效表約需3 日即可寄到桃園（本院卷第219 頁），且被告亦當庭自承有收到此存證信函（本院卷第138 頁），對未逾越除斥期間不爭執（本院卷第266 頁）。是原告上開終止之意思表示並未超過勞動基準法第14條第2 項之除斥期間。
㈢綜上，原告依據勞動基準法第14條第1 項第6 款，終止兩造間之勞動契約，已經合法生效。
四、原告是否得依據勞工退休金條例第12條第1 項向被告請求資遣費？如是，原告得請求資遣費金額應如何計算？㈠按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。勞動基準法第2 條第4 款計算平均工資，指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。㈡原告依據勞動基準法第14條第1 項第6 款，終止兩造間之勞
動契約已合法生效，既據認定如前，被告對原告計算資遣費之基數1.879 不爭執（本院卷第141 頁），就原告平均薪資計算方式經比較兩造計算表格，爭點僅在是否應計入特休未休工資（本院卷第221、260、337 頁）。
㈢勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自
雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條定有明文。其立法理由為「勞動基準法第2 條第3 款所指工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，需符合『勞務對價性』及『經常性之給與』之要件，且其判斷應以社會通常觀念為據，與其給付時所用名稱無關。惟勞工就其與雇主間關於工資之爭執，因處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時隨附之文件（如薪資單）等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞動基準法第23條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合『勞務對價性』及『經常性之給與』而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281 條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。按特別休假不休假加班費，乃屬勞工在法定休假日應休未休而仍出勤工作之報酬，具有因工作而獲得對價之性質，自屬勞動基準法法第2 條第3 款規定之工資，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算。勞動基準法施行細則中，並未將特休未休列入非經常性給與之項目。從而，不得將特休未休之工資排除於平均工資計算之外（臺灣高等法院臺中分院106 年度勞上易字第29號判決、臺灣士林地方法院107 年度勞訴字第73號判決同此意旨）。在一勞動契約已經終止且無明定特休未休之處理方式時，既然此部分依勞動基準法第38條雇主應給付工資，若在契約終止前六個月的時間內，亦應納入平均工資之計算。原告於107 年5 月8 日離職，其10
7 年度特休得行使期間亦在勞動基準法計算平均工資時限內，被告亦未舉證證明特休未休工資非勞務之對價，亦未舉證證明原告請求特休未休工資之權利不存在（詳下述），綜上所述，特休未休工資應納入原告計算資遣費之「平均薪資」之基礎。是本件計算資遣費之「平均薪資」應如附表一計算為73,931元。
㈣綜上，原告得請求被告公司給付之資遣費為138,916 元〔計
算式：月薪73,931×資遣費基數1.879 ＝138,916 ，元以下四捨五入〕。
五、原告得否依據勞動基準法第38條第1 項、4 項請求被告給付特休未休之工資？㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，105 年12月21日修正前勞動基準法第38條定有明文。
又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106 年6 月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第3 款亦訂有明文。105 年12月21日修正、
106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。」107 年1 月31日修正、107 年3 月1 日施行之勞動基準法第38條則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」㈡上開修正條文中「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權
利不存在，應負舉證責任，」之規定，係就程序上移轉舉證責任所為之特別規定，依程序從新之原則，不受實體不溯及既往規定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例要旨可資參照，有關最高法院院判例之「不再援用」，係指原來的判例意旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用者，乃新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生之法律關係，則仍可援用。至於本院判例之「廢止」，則指因判例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用。兩者所生法律上之效果，尚有不同，不容予以混淆，最高法院95年度台上字第2622號裁判意旨可資參照。是上開最高法院79年台上字第2219號民事判例雖因民法第982 條第2 項規定已予刪除而不再援用，然其所揭櫫舉證責任轉換之修法應適用程序從新原則乙節，於本案勞動基準法第38條第6 項之修正亦應為同樣之解釋，是本件自應由雇主即被告就原告特別休假工資權利不存在乙節負舉證責任。被告並未舉證以實其說，其所提實務見解及函釋均在上開勞動基準法修正之前，自無法比附援引，被告所辯顯然忽略上開勞動基準法之修正，洵無足採，㈢「本法第三十八條第四項所定年度終結，為前條第二項期間
屆滿之日。本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給。（二）契約終止：依第九條規定發給。勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實施者，其遞延之日數，於次一年度請休特別休假時，優先扣除。」勞動基準法施行細則第24條之1 訂有明文。查原告自103 年8 月
1 日起任職被告公司，為被告所不爭執（本院卷第122 頁），依據勞動基準法第38條第1 項第4 款，於107 年1 月1 日起享有14日之特別休假，107 年度原告僅有於107 年5 月2、3 、4 日共3 日請特別休假，亦為被告所不爭執（本院卷第341 頁），依勞動基準法第38條第4 項，被告應發給未休日數之工資。原告於契約終止前最近一個月即107 年4 月正常工作時間所得之工資為47,200元（本院卷第21頁），換算每日工資為1,573 元〔計算式：47,200÷30＝1,573 ，元以下四捨五入〕，是原告得請求特休未休之工資17,303元〔計算式：1,573 ×11＝17,303〕。
㈣被告雖辯稱依據原證四之薪資單，當月未休之假期均已經給
付薪資予原告云云，然參照原證四第4 頁（見本院卷第24頁），106 年12月之薪資單係將「未休五天」與「特休未休」分予明列且金額也不相同，足證明原證四所載「未休天」的部分與特休無關，被告所辯尚難憑採。
六、原告得否請求被告給付107 年5 月1 日至5 月7 日薪資11,011元？㈠107 年5 月1 日至5 月4 日之工資6,292 元被告願給付（本院卷第238 頁），自屬有據。
㈡經查：107 年5 月5 日、107 年5 月6 日為星期六、日，原
告於107 年5 月7 日寄發終止勞動契約之存證信函，依上述中華郵政全球資訊網國內普通函件郵遞時效表應於3 日內寄達，故兩造間之勞動契約應於107 年5 月10日終止。107 年
5 月5 日起至107 年5 月7 日三日兩造間之勞動契約既然尚存在，原告請求此三日之工資4,719元亦屬有據。
七、原告得請求被告給付之加班費金額如何計算？
106 年2 月至107 年4 月之加班費差額18,803元被告願意給付（本院卷第206 、238 頁），自屬有據。
八、原告得否依據就業保險法第38條第1 項請求被告賠償失業給付損失？㈠「年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以其
雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。前項所列人員有下列情形之一者，不得參加本保險：一、依法應參加公教人員保險或軍人保險。二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。三、受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構。受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險。」、「本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止。本法施行前，已參加勞工保險之勞工，自本法施行之日起，取得被保險人身分；其依勞工保險條例及勞工保險失業給付實施辦法之規定，繳納失業給付保險費之有效年資，應合併計算本保險之保險年資。依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加本保險者，除依本法第三十八條規定處罰外，其保險效力之開始，均自申報或通知之翌日起算。」就業保險法第5 、6 條定有明文。次按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」。就業保險法第11條第1 項第1 款、第16條第1 項、第38條第1 項亦有明文。
㈡被告未依法為原告辦理投保勞工保險，致原告無從依就業保
險法第6 條第1 項取得就業保險法被保險人身分，被告亦未依據就業保險法第6 條3 項為原告申報參加就業保險，致原告非自願離職時無法依前開規定請領失業給付補助。倘若被告有依法為原告投保，依就業保險法第40條準用勞工保險條例規定，原告每月平均薪資為73,931元，既據認定如前，依投保級距為76,500元（本院卷第223 頁），進而據就業保險法第16條第1 項計算，得按月請領6 個月失業給付，每月45,900元〔計算式：76,500×60﹪＝45,900〕，共計為275,40
0 元〔計算式：45,900×6 ＝275,400 〕。因此原告自得依就業保險法第38條第1 項之規定，向被告請求賠償275,400元。
㈢損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。民法第217 條第1 、2 項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。
所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字第2672號民事裁判）。經查：原告係自己不願被告替其投保勞健保乙節，固為原告所不爭（本院卷第107 、233 頁），然依上開就業保險法第6 條3 項規定，被告仍應為原告申報參加就業保險，被告亦未能舉證證明原告亦有要求被告勿為其投保就業保險，則被告自身違反上開法定義務，難認原告有何與有過失。
九、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第1 、2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別有明文規定。綜上，原告得向被告請求138,916 元之資遣費、特休未休之工資17,303元、7 日之工資11,011元、加班費18,803元、失業給付損失275,400 元，扣除原告曾向被告借支之1 萬元（原告不爭執且同意扣除，見本院卷第209 頁），總計原告得向被告請求451,433 元〔計算式：138,916+17,303+11,011+18,803+275,400-10,000=451,433 〕。原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即108 年4 月30日（本院卷第65頁送達回證參照）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
十、原告得請求被告提撥之勞退金額應如何計算？㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨）。
㈡次按依勞工退休金條例第14條第1 項至3 項規定提繳之退休
金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。同條例施行細則第15條第1 、2項訂有明文。該條第2 項應係指如勞工每月工資不固定時，得以最近三個月工資之平均計算「該三個月」應提繳之金額，並非得以最近三個月工資之平均回溯計算全部任職期間之應提繳金額。原告主張原告之投保薪資（最近三個月工資之平均），計算後為72,142元〔計算式：69,200+68,507+78,718) /3=72,142（元以下四捨五入）〕（本院卷第21、25、
221 頁），則投保薪資級距應為72,800元，參以原告任職被告公司期間為45個月餘，是被告應為原告提繳之退休金計為196,560 元〔計算式：72,800×0.06×45=196,560〕云云，尚屬無據。然被告辯稱主管機關每年只檢討兩次分別於2 月及8 月等云云，亦無法解免法規要求雇主以最近三個月平均工資計算投保金額之義務。另查，被證一應繳總金額為107年8 月被告公司28名員工之應提撥總數額，被告訴訟代理人於108 年9 月19日辯稱「已提撥204,792 元」云云恐有誤會（本院卷第138 頁）。至於被證一僅依被告自行提供資料所核算，不足以主張勞工保險局已認可或認定其主張為真。是兩造主張計算之提繳勞退金金額均有誤，原告得請求被告提撥之勞退金額應如附表二計算所示，被告尚應補提撥7,740元。
、原告得否依據就業保險第25條第3 項請求被告核發非自願離職證明書？㈠按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。依本條規定意旨，勞工自得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。就業保險法第11條第1 項第1 款規定，失業給付之請領條件如下：被保險人於「非自願離職」辦理退保當前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。再同法第25條規定申請失業給付之程序為：被保險人於離職退保後2 年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據；公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。前項文件或書面，應載明申請人姓名、投保單位名稱及離職原因。申請人未檢齊第一項規定文件者，應於七日內補正；屆期未補正者，視為未申請。勞工有就業保險法上所指「非自願離職」（依就業保險法第11條第3 項規定，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言）情事，必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付。故於雇主拒絕發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書時，勞工起訴請求雇主發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書應予准許（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會民事類提案第13號）。
㈡兩造間之勞動契約，業經以勞動基準法第14條第1 項第6 款
為由，合法終止生效，既據認定如前，則原告離職即符合上開就業保險法第11條第3 項所定義之非自願離職，原告自得依就業保險法第25條第3 項請求被告核發給予非自願離職證明。惟原告雖於107 年5 月7 日寄發存證信函，然上開存證信函依上開六、㈡所述，應於107 年5 月10日始送達被告，故原告之離職日期應為107 年5 月10日。本院爰依據最高法院38年穗上字第103 號民事判例逕予更正。
、綜上所述，原告求為判決如主文第1 項至第3 項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、本判決第1 、2 項係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條職權宣告假執行，並依據同條第2項宣告被告預供擔保，得免為假執行。至核發非自願離職證明書因屬非財產權之訴（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第21號），不得宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第33號）。此部分原告假執行之聲請於法不合，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
民事第二庭 法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日
書記官 李韋樺附表一┌──────────────────────────────────────┐│原告離職前6個月平均薪資 (單位新臺幣) │├───┬────┬──────┬────────┬─────────────┤│年月份│應領薪資│應領之加班費│扣除已領之加班費│應領薪資總額 │├───┼────┼──────┼────────┼─────────────┤│106/11│63484元 │7379元 │3139元 │67724元 ││ │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼────────┼─────────────┤│106/12│79673元 │11595元 │7324元 │83944元 ││ │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼────────┼─────────────┤│107/1 │71225元 │11332元 │7062元 │75495元 ││ │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼────────┼─────────────┤│107/2 │64947元 │9223元 │4970元 │69200元 ││ │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼────────┼─────────────┤│107/3 │66340元 │10014元 │7847元 │68507元 ││ │ │ │ │ │├───┼────┼──────┼────────┼─────────────┤│107/4 │76225元 │23418元 │20925元 │78718元 │├───┴────┴──────┴────────┼─────────────┤│合計 │443588元 │├────────────────────────┼─────────────┤│月平均工資 │73931 元( 元以下四捨五入) │└────────────────────────┴─────────────┘附表二（單位：新臺幣）┌─────┬────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────────────┐│月 份│薪資總額│前3 個月│依分級表之│依分級表之│被告提繳金│差額 ││ │ │平均工資│月提繳工資│應提繳金額│額 │ │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│103 年8月 │44655 │ │ │ │2406 │228 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│103 年9月 │41259 │ │ │ │2406 │228 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│103 年10月│45320 │43744 │43900 │2634 │2406 │228 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│103 年11月│43214 │ │ │ │2406 │342 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│103 年12月│45431 │ │ │ │2406 │342 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104年1月 │46872 │45172 │45800 │2748 │2406 │342 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年2月 │41200 │ │ │ │2406 │342 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年3月 │46255 │ │ │ │2406 │342 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年4月 │48963 │45473 │45800 │2748 │2406 │342 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年5月 │48506 │ │ │ │2406 │630 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年6月 │49990 │ │ │ │2406 │630 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年7月 │53301 │50599 │50600 │3036 │2406 │630 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年8月 │50789 │ │ │ │2406 │486 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年9月 │46908 │ │ │ │2406 │486 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年10月│46451 │48049 │48200 │2892 │2406 │486 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年11月│42570 │ │ │ │2406 │1782 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│104 年12月│69619 │ │ │ │2406 │1782 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年1月 │79296 │63828 │66800 │4188 │4188 │0 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年2月 │64766 │ │ │ │4188 │+720 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年3月 │50843 │ │ │ │4188 │+720 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年4月 │54922 │56844 │57800 │3468 │4188 │+720 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年5月 │71903 │ │ │ │4188 │624 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年6月 │85414 │ │ │ │4188 │624 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年7月 │77511 │78276 │80200 │4812 │4188 │624 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年8月 │62981 │ │ │ │4188 │+540 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年9月 │61579 │ │ │ │4188 │+540 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年10月│53804 │59455 │60800 │3648 │4188 │+540 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年11月│55843 │ │ │ │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│105 年12月│86941 │ │ │ │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106 年1月 │70217 │71000 │72800 │4368 │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年2月 │65246 │ │ │ │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年3月 │83855 │ │ │ │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年4月 │67922 │72341 │72800 │4368 │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年5月 │60992 │ │ │ │4188 │+180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年6月 │63461 │ │ │ │4188 │+180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年7月 │69656 │64703 │66800 │4008 │4188 │+180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年8月 │64243 │ │ │ │4188 │+360 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年9月 │65114 │ │ │ │4188 │+360 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年10月 │56005 │61787 │63800 │3828 │4188 │+360 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年11月 │63484 │ │ │ │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│106年12月 │79673 │ │ │ │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│107年1月 │71225 │71461 │72800 │4368 │4188 │180 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│107年2月 │64947 │ │ │ │4188 │0 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│107年3月 │66340 │ │ │ │4188 │0 │├─────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────────────┤│107年4月 │74032 │68440 │69800 │4188 │4188 │0 │├─────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┼──────────────┤│ │差額合計：被告須補提繳7740元││ │（計算式：00000-0000=7740 ）│└─────────────────────────────────┴──────────────┘