臺灣桃園地方法院民事判決 108年度國字第10號原 告 浤億工程有限公司法定代理人 陳㬩燕訴訟代理人 歐翔宇律師被 告 桃園市龜山區公所法定代理人 陳建崧訴訟代理人 魏雯祈律師
鍾若琪律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於中華民國108 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，國家賠償法第10條第1 項及第11條第1 項分別定有明文。查原告就本件國家賠償之請求，前以書面向被告請求損害賠償，嗣經被告於民國108年1月19日以桃市龜秘字第1080002715號函覆在卷（見本院卷第13頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，尚符國家賠償之先行程序，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第256 條分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。本件原告主張被告明知本院106年度司執助字第1474號執行命令已扣押訴外人金錦發營造股份有限公司（下稱金錦發公司）與被告間之保固金債權，被告卻仍將保固金發還予金錦發公司，致原告扣押債權無法受償，而受有損害，原先以國家賠償法之法律關係請求被告賠償，復於108 年9 月2 日追加以侵權行為之法律關係請求被告賠償（見本院卷第116 頁至第117 頁），是原告均係本於被告未依扣押命令，而發還保固金予金錦發公司之行為而為請求，其基礎事實係屬同一，是原告就先位聲明為訴之追加，自應准許。嗣原告於108 年9 月2 日再具狀追加備位聲明為：㈠確認金錦發公司對被告於「龜山鄉山頂村集會所新建工程」（下稱山頂工程）之工程款債權新台幣（下同）995,132 元為存在。㈡被告應給付金錦發公司713,615元，及自106 年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領等語，是此備位聲明亦係原告以被告未依扣押命令，擅自發還保固金予金錦發公司之舉而為請求，核與原告原訴之請求基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告前依臺灣新北地方法院（下稱新北地院）
105 年度司執裁全字第1683號假扣押裁定，就訴外人即債務人金錦發公司之財產於713,615 元之範圍內予以扣押，經本院分別於105 年12月12日以105 年度司執全助字第592 號、於106 年5 月26日以106 年度司執助字第1474號核發執行命令，均在713,615 元之範圍內，禁止金錦發公司收取對被告之計價款、保留款、押標金、履約保證金、工程款、工程保固金等已成立但條件成否未定之工程款債權，被告亦不得對金錦發公司為清償。被告則分別於105 年12月23日以桃市龜工字第1050039333號函、106 年6 月27日以桃市龜民字第1060017237號函說明：山頂工程保固金998,132 元，保固期至106 年12月22日等語。惟被告竟於106 年12月28日逕自將龜山鄉工程之保固款全數發還予金錦發公司，致原告對金錦發之713,615 元債權未獲清償。爰主張先位聲明：依國家賠償法第2 條第2 項及民法第184 條第1 項前段之規定，向被告請求713,615 元，及起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位請求：㈠確認金錦發公司對被告於山頂工程之工程款債權995,132 元為存在。㈡被告應給付金錦發公司713,615 元，及自106 年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告代位受領。
二、被告則以：被告業已就上開執行命令已聲明異議在案，原告並未認為不實而提起訴訟，且鈞院並未對被告發換價命令，是被告未將金錦發公司之保固金提存，而將保固款發還予金錦發公司一情，並無過失。縱認被告應將保固金提存至提存所，然此一行為非國家賠償法第2 條所規定之「執行職務行使公權力」之行為，原告自不得依國家賠償法第2 條第2 項規定請求賠償之責。且原告對金錦發公司債權無法受償，而債權並未消滅，原告僅為純粹經濟上之損失，並非民法第
184 條第1 項所稱之權利，不得作為故意或過失不法侵害之客體。又被告已向執行處提出異議，原告因未認異議不實，而對此提出訴訟，故該保固金已非本案扣押命令所及，要難認原告有何法律上之地位不妥狀態存在，亦無對此種不妥狀態能以本件確認判決將以除去之確認利益，是原告提起本件確認訴訟並無權利保護之必要，無訴之利益。加以金錦發公司業於106 年12月28日領取保固金，並無怠於行使權利，原告自無主張代位權之餘地。為此聲明：原告先位及備位之訴暨假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，本院執行處經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）
105 年12月8 日北院隆105 司執全申字第1032號囑託執行，本院於105 年12月12日以桃院豪韶105 年度司執全助字第
592 號核發禁止金錦發公司在原告債權額範圍內，收取對被告之計價款、保留款、押標金、履約保證金、工程款及工程保固金等債權或為其他處分，被告亦不得對金錦發公司清償之執行命令。後因原告撤回強制執行而終結，是本院105 年度司執全助字第592 號之執行命令業已終結，故此部分已與本案無關。嗣新北地院於106 年3 月25日以106 年度司促字第7305號核發支付命令，有該支付命令及支付命令確定證明書各1 份在卷可稽（見本院106 年度司執助字第1474號卷，下稱106 司執助卷第7 頁、第10頁），原告向臺北地院聲請強制執行，臺北地院再囑託本院執行，本院即於106 年5 月26日以桃園豪韶106 年度司執助字第1474號核發禁止金錦發公司在原告債權額範圍內，收取對被告之計價款、保留款、押標金、履約保證金、工程款及工程保固金等債權或為其他處分，被告亦不得對金錦發公司清償之行執行命令，此有本院執行命令函稿1 份存卷可查（見106 司執助卷第17頁），被告於106 年6 月27日以桃市龜民字第1060017237號函就該扣押命令為說明：山頂工程保固期限為106 年12月22日，保固金為995,132 元；大華里集會所興建工程（下稱大華工程）保固期限為110 年1 月13日，保固金為888,922 元，上開兩項權利質權因保固期未屆滿，暫無法提供假扣押處分標的等語，有該函文1 份在卷（見106 司執助卷第23頁），本院亦將該函文依法於106 年7 月6 日通知原告，有本院送達證書1 份附卷可查（見106 司執助卷第25頁）。嗣原告遲至
107 年5 月15日向本院聲請閱卷，此有原告民事閱覽卷宗聲請狀1 份（見106 司執助卷第26頁），原告復於106 年6 月
4 日請求本院確認被告有無將保固金繳付本院，本院民事執行處即發函予被告確認本件保固金扣押之情形為何，此有原告之陳報狀1 份、本院即分別於107 年6 月6 日、107 年7月4 日、107 年度7 月20日發函予被告，要求被告陳報扣押之情形，有本院民事執行處函文共3 份可查（見106 司執助卷第28、29、31、36頁）。被告於107 年7 月27日始回覆：
業已不慎發還予金錦發公司，並要求金錦發公司將取得之保固金提存於本院等語（見106 司執助卷第39頁），是本院與原告、被告間函文往來之先後時間順序，應如上所載。是本件爭點應為㈠被告發還山頂工程保固金995,132 元之舉是否應負國家賠償之責？㈡被告有無損害原告之權利，而負有民法侵權行為之責？㈢原告有無確認被告與金錦發公司間就山頂工程保固金債權存在與否之利益？㈣被告有無代位金錦發公司受領山頂工程保固金995,132 元之權？以下分論之：
四、就原告主張依國家賠償法第2 條第2 項規定請求部分：
㈠、按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2 項定有明文。準此，人民依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求國家賠償，應具備：1.行為人須為公務員、
2.須為執行職務行使公權力之行為、3.須係不法之行為、4.須行為人有故意過失、5.須侵害人民之自由或權利、6.須不法行為與損害之發生有相當因果關係等要件，始足當之。亦即政府機關依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為，且不法行為與損害發生間有相當因果關係時，國家始應對該受損害之人民負賠償責任。又按所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院107年度台上字第2196號判決意旨參照）。
㈡、本件被告於山頂工程勘查合格，至保固期屆滿後發還保固金予金錦發公司之舉，被告僅係基於私人地位，與金錦發公司間就山頂工程施作所為之承攬關係，應認被告係基於私法上承攬契約關係所為，並無基於公法上權力服從關係而為任何處分。是本件被告發還山頂工程保固金予金錦發公司之行為，既屬私經濟行為之意思表示，核與國家賠償法須以公務員行使公權力或怠於行使公權力之要件有間，故本件自不生國家賠償法第2 條第2 項規定適用之問題。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被告給付713,615 元云云，並無可取。
五、就原告主張依民法第184 條第1 項侵權行為規定請求部分：
㈠、按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；第三人依前條第1 項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第119 條第1 項、第120 條均有明文。次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照）。末按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院
102 年度台上字第1893號判決意旨參照）。
㈡、本件原告雖主張因被告未依扣押命令，擅自將山頂工程之保固金發還予金錦發公司，致其對金錦發713,615 元之債權無法獲得滿足云云。然查，原告於支付命令確定後，向臺北地院聲請強制執行，經臺北地院囑託本院為執行，被告則以山頂工程及大華工程之保固期限均未屆滿，暫無法提供扣押處分標的等語為聲明異議，此異議應可認屬強制執行法第119條第1 項所稱之「其他得對抗債務人請求之事由」，亦即被告並非否認原告（債權人）得強制執行金錦發公司（債務人）上開保固金債權，僅係對保固金附有「保固期滿且無待處理事項，保固金於可發還予金錦發公司時，始可依執行命令續為執行」之條件。嗣經本院將被告上開異議內容通知原告，原告於收受後，既未表示該異議內容有何不實之處，亦未依強制執行法第120 條第2 項對此提起訴訟，且被告亦未聲請本院撤銷扣押命令等情觀之，應堪認該扣押命令之效力應至「保固期滿且應發回金錦發公司時」之條件成就後，仍有效存在。是以上開扣押命令於上開條件成就後，既有效存在，原告即得聲請法院就山頂工程之保固金，接續該執行程序，被告仍應依法院繼續執行所核發換價命令之旨為履行，故原告對此並未受有何損害。末酌以大華工程之保固金因保固期限尚未屆滿，被告並未發還予金錦發公司，故於110 年1月13日保固期滿之條件成就後，原告仍可聲請繼續執行大華工程保固金，原告上開債權實難認有何受損之虞。綜上，於本件執行程序未終結前，要難認原告受有何損害。
㈢、從而，原告依民法第184 條第1 項侵權行為規定，請求被告負賠償責任，洵無可採。
六、原告有無確認被告與金錦發公司間就山頂工程保固金債權存在之確認利益？原告有無代位金錦發公司受領山頂工程保固金之權？
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
㈡、經查，被告已於106年12月28日業將山頂工程保固金995,132元發還與金錦發公司，是被告與金錦發公司間，關於山頂工程保固金之債權債務關係，已因被告清償而歸於消滅，就此法律關係並無存否不明確之虞，揆諸上揭判例意旨，應認原告對此並無確認訴訟之利益，故原告請求確認保固金債權仍存在，為無理由，應予駁回。
㈢、承上，因被告與金錦發公司間就山頂工程之保固金債權關係，已因清償而歸於消滅，已如前述，金錦發公司對被告已無債權存在，原告自無從代位金錦發公司向被告受領保固金之可能。從而，原告請求代位受領山頂工程之保固金，實無所據，亦應駁回。
七、綜上所述，原告之先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
民事第五庭 法 官 游璧庄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 張琬青