臺灣桃園地方法院民事判決 108年度家繼訴字第37號原 告 簡國麟
簡寅農兼上二人共同訴訟代理人 簡國傳上一人訴訟代 理 人 田俊賢律師（法律扶助基金會）原 告 簡美鳳被 告 鍾維双訴訟代理人 呂丹琪律師上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，本院於民國109 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照，判例雖已停止適用，但本院認其見解仍可資援用）。原告主張原告之母親簡鍾明惠已由被繼承人鍾陳月英收養，惟被告否認原告之母親為鍾陳月英之繼承人，則原告對於鍾陳月英之繼承權存在與否即屬不明確，致原告之私法上之地位有受侵害之危險，而此危險倘經本院判決確認存在即可除去，應認原告提起確認之訴有確認利益。
二、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。家事事件法第41條定有明文。原告於民國108 年2 月20日，具狀起訴請求判決確認原告對於鍾陳月英所遺遺產之繼承權存在及塗銷繼承登記；嗣於109 年3 月12日追加請求確認鍾陳月英與簡鍾明惠間之收養關係存在，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠鍾陳月英與其夫鍾新任於昭和18年（即民國32年）10月1 日
結婚，因膝下無子，先於民國35年10月16日共同收養原告簡國傳、簡美鳳、簡國寅、簡國麟之母親鍾明惠（收養前原名劉明子），嗣於44年2 月1 日再收養被告鍾維双，鍾明惠於56年12月25日與簡明雄結婚，冠夫姓為簡鍾明惠。鍾陳月英於106 年3 月1 日歿，其遺產應由全體繼承人即兩造所公同共有，被告之應繼分為2 分之1 ，原告共4 人之應繼分2 分之1 ，惟被告竟於106 年4 月24日、107 年9 月14日逕至中壢地政事務所○○○區○○○○段1144之2 、1145地號土地及其上7888建號建物（下稱系爭不動產）辦理繼承登記，將原屬全體繼承人之遺產逕登記在被告一人名下，原告對鍾陳月英之遺產有代位繼承權存在，惟為被告所否認，從而原告在法律上之地位有不安之狀態存在，有確認利益，遂提起確認之訴。
㈡鍾簡明惠係00年0 月0 日出生，於35年10月16日養女緣組入
籍，並於36年3 月12日隨養父鍾新任遷至中壢鎮普仁里1 鄰，其自幼由鍾陳月英夫婦共同扶養，直至56年間因與簡明雄結婚而再遷籍至大溪鎮南興里，鍾簡明惠被收養時尚未滿7歲，依據最高法院91年台上字第2046號、103 年度台上字第
528 號、105 年度台上字第1236號等判決意旨，依74年6 月
5 日修正生效前之民法第1079條但書，收養人收養未滿7 歲無意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，法律亦未明定應得生父母之同意，故只需有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，亦不以訂立書面為必要；再者，所謂共同收養，並非以共同收養書面為必要，由一方以書面收養，他方有自幼撫育被收養人事實，亦難謂非適法。故簡鍾明惠係鍾新任養女，而鍾陳月英有撫養簡鍾明惠之事實，不得據以推認簡鍾明惠未經鍾新任之妻即鍾陳月英共同收養，並不得僅以戶籍資料，亦不得以被收養人僅從收養人中其中一人之姓氏，即否認簡鍾明惠與鍾陳月英間之收養關係，乃訴請確認簡鍾明惠與鍾陳月英間收養關係存在。
㈡簡鍾明惠與鍾陳月英間，確有收養關係存在，則鍾陳月英死
亡後，其遺產應由養女簡鍾明惠及被告共同繼承，原告均為簡鍾明惠之子女，再代位繼承簡鍾明惠之應繼分，應無不合，惟被告以繼承人自居排除原告之繼承權，就附表三所示系爭不動產逕自辦理繼承登記，侵害原告之繼承權，原告爰依繼承回復請求權訴請確認對鍾陳月英之繼承權存在，並請求塗銷系爭不動產之繼承登記，回復為全體繼承人公同共有。㈢原告簡美鳳固已對簡鍾明惠之遺產為拋棄繼承之意思表示，
然確認之標的乃簡美鳳對外祖母鍾陳月英之遺產之繼承權，揆諸最高法院87年度台上字第1556號判決要旨，簡美鳳對於簡鍾明惠遺產所為之拋棄繼承，尚不能謂對鍾陳月英之遺產拋棄代位繼承之權利，故簡美鳳仍請求確認鍾陳月英之繼承權存在。
㈣並聲明：⒈確認鍾陳月英與簡鍾明惠之收養關係存在。⒉確
認原告對於鍾陳月英如附表一所示遺產之繼承權存在。⒊被告應將附表一所示不動產於106 年4 月24日、107 年9 月14日向桃園市中壢地政事務所所為之繼承登記予以塗銷，回復為全體繼承人公同共有。
二、被告答辯意旨略以：㈠鍾陳月英於106 年3 月1 日死亡，鍾陳月英死亡時依照戶籍
登記資料，被告是唯一繼承人，無任何簡鍾明惠為養女之記載資料，且據簡鍾明惠除戶謄本記事欄記載「民國107 年7月31日補填養父姓名鍾新任」，養父記載係於鍾陳月英死亡後始補填，但並未同時補填養母姓名鍾陳月英，倘簡鍾明惠與鍾陳月英間確實有收養關係，戶政機關應於107 年7 月31日補填時一併記載，應係查證簡鍾明惠與鍾陳月英間並無收養關係，並非夫妻共同收養，僅鍾新任單獨收養，原告僅憑推斷即認定簡鍾明惠與鍾陳月英間有收養關係，並無依據，此部分應由原告負舉證責任。
㈡依修正前民法，夫妻未共同收養僅為得撤銷，惟該配偶與養
子女間，仍無收養關係存在，僅發生姻親關係，有司法院院字第2271號解釋、最高法院33年上字第3225號、42年台上字第357 號判例及法務部（79）法律字第10214 號函等實務見解可資參照，既無任何證據顯示簡鍾明惠與鍾陳月英間存在收養關係，既不得認定簡鍾明惠對於鍾陳月英有繼承權存在。況收養契約行為，並非單方事實行為，原告主張收養人未滿7 歲即無須生父母之同意，只有撫養事實即可成立收養關係，此主張與民法行為能力之規定相違，顯無理由。原告主張有收養關係之事實應由原告負舉證之責任。
㈢系爭不動產於80年2 月6 日經鍾陳月英以新臺幣（下同）60
0 萬元出售予被告，由被告支付全部買賣價金，嗣鍾陳月英未辦理不動產移轉登記，被告提起所有權移轉登記之訴訟，奉鈞院88年訴字第650 號判決認定被告已支付全部買賣價款及代處理債務共計658 萬元，被告勝訴確定，判決確定後因辦理移轉登記所需稅金過高，被告暫無法辦理移轉登記，為保障被告之權利，故被告與鍾陳月英於95年8 月15日簽訂贈與契約，約定將系爭不動產贈與被告，雙方並同意於鍾陳月英往生後始辦理移轉登記，贈與契約並經公證，是可知鍾陳月英已於生前處分系爭不動產，故系爭不動產非遺產，原告不得主張任何權利等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、鍾陳月英與其配偶鍾新任於昭和18（即民國32年）10月1 日結婚，原告之母親簡鍾明惠（原名劉明子）昭和16年（即民國30年）0 月0 日出生，於35年10月16日養女緣組入籍為鍾新任之養女，鍾陳月英於106 年3 月1 日死亡，簡鍾明惠於91年6 月26日死亡，嗣於107 年7 月31日補填鍾新任為簡鍾明惠之養父等情，有原告所提原證6- 7日據時期手抄戶籍謄本、原告6-6 戶記籍登記申請書、原證6-5 、原證6-4 手抄戶籍謄本、原證11日據時期手抄戶籍謄本，及卷附簡鍾明惠除戶謄本等在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、㈠⒈按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女
之意思而收養之，始能發生（最高法院23年上字第4823號判例參照，判例雖停止適用，本院認該見解仍可採，乃援用之）。收養為契約行為，仍須有意思表示為其收養法律行為之要素，縱依74年6 月3 日修正前民法第1074條，有配偶者收養子女時，仍應與其配偶共同為之，足見並非只要有配偶關係存在，一方為收養行為時，另一方當然與被收養者成立收養關係。故有無收養之意思，雖不能僅以戶籍登記為認定依據，但仍應有其他客觀事實足認收養者之主觀意思。修正前民法第1079條但書「但自幼撫養為子女者，不在此限」，僅係免除「以書面作成收養契約」之義務，然「自幼撫養為子女」仍須出於「收養者有以他人之子女為子女之意思」，單純自幼撫養之事實，尚不能逕自推論為撫養者有收養之意思。是修正前民法固不以將被收養者之原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，然有配偶者欲收養子女，須配偶兩人均有收養之意思，如僅一方有收養之意思，收養關係自僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間仍不發生養親子關係。（修正前，收養者之配偶縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，附此敘明）。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。觀諸卷內戶籍資料、戶籍登記申請書，可知簡鍾明惠固於35年10月16日養女緣組入籍成為鍾新任之養女，且稱謂欄記載為「養女」。然原告所提證據資料均僅顯示簡鍾明惠與鍾新任有成立收養關係，並未記載簡鍾明惠與鍾新任當時之配偶即被繼承人鍾陳月英有成立收養關係，無從僅因鍾新任收養簡鍾明惠之事實，反推鍾陳月英於鍾新任收養當時亦同樣有收養之意思，況鍾新任與簡鍾明惠成立收養當時，鍾新任已與鍾陳月英結婚，即不排除僅有鍾新任與簡鍾明惠成立收養關係之可能，至於鍾陳月英事後是否行使撤銷權，均不使其因而事後補正收養簡鍾明惠之主觀。被告當庭固不爭執簡鍾明惠幼時曾接受鍾陳月英之扶養，堪認鍾陳月英有撫養簡鍾明惠之事實，惟鍾陳月英為鍾新任之配偶，本有持家、照顧家中人口之必要，是鍾陳月英撫養簡鍾明惠是否基於收養之意思，仍待原告舉證以實其說。戶籍登記雖非收養生效要件，然鍾陳月英之自幼撫養簡鍾明惠之事實僅是免除鍾陳月英作成書面之要式，原告仍應舉證證明鍾陳月英有收養之意思，原告僅係出於推論，難謂已盡舉證責任，無從逕為其有利之認定。
㈡綜上所述，原告不能證明鍾陳月英有收養簡鍾明惠為養女之
意思，縱使鍾陳月英有撫育簡鍾明惠之客觀事實，仍不足認定兩人間已發生養親子關係。原告請求確認簡鍾明惠與鍾陳月英間之收養關係存在，即無理由，不應准許；原告主張基於代位繼承之關係繼承鍾陳月英之遺產及並為請求塗銷被告所為繼承登記，亦失所附麗，不應准許。
五、本判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
家事法庭法 官 毛松廷上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 張堯振