臺灣桃園地方法院民事判決 108年度家繼訴字第39號原 告 謝秀琴
謝秀容謝美玲謝秀蓮上四人共同訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 郭明翰律師複代理人 陳孟彥律師被 告 謝清發
謝清竹上二人共同訴訟代理人 甘義平律師上列當事人間請求特留分等事件，本院於民國109 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○、戊○○應將如附表編號1 、2 、3 所示土地經桃園市楊梅地政事務所以民國107 年7 月27日收件字號107 桃楊地字第066340號收件之遺囑繼承登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。次按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及24
8 條規定之限制；前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1 項、第2 項亦有明文。原告起訴時，聲明請求：一、確認原告各就被繼承人謝煥琳所遺如附表所示遺產均有12之1之特留分。二、被告己○○、戊○○應將如附表編號1 、2及3 所示土地（以上三筆土地簡稱系爭不動產）經桃園市楊梅地政事務所以民國107 年7 月27日收件字號107 桃楊地字第066340號收件之遺囑繼承登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。嗣於108 年6 月20日言詞辯論期日變更上開訴之聲明第一項為：確認附表之被繼承人謝煥琳所遺財產為兩造公同共有，其餘兩項聲明未變更。經核原告所為訴之變更，均係基於主張被繼承人謝煥琳所立遺囑侵害渠等特留分，併行使特留分扣減權，屬同一基礎事實，是原告上開訴之變更，核與首揭規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：兩造為手足，兩造之父即被繼承人謝煥琳與兩造母親吳雲妹（105 年12月30日已歿) 共育有兩造等6 名子女。兩造先父即被繼承人謝煥琳於107 年4 月6 日身故，該時兩造母親吳雲妹業先往生，兩造均為被繼承人謝煥琳之第一順位繼承人，被繼承人所遺留財產除財政部北區國稅局遺產免稅證明書所載項目外，並有未經保存登記之地上建物乙棟。詳細遺產狀況如附表所示。於被繼承人謝煥琳身故後，被告表示謝煥琳生前曾於106 年6 月9 日在謝孟儒公證人公證下書立遺囑（下稱系爭公證遺囑），就其所遺留財產訂有分割方式。「（0）0000-0000 地號（持分全部）由長子己○○一人單獨繼承；（0）0000-0000 地號（持分全部）由次子戊○○單獨繼承；（0）0000-0000 地號（持分全部）由四位女兒甲○○、丁○○、乙○○、丙○○平均繼承。
」，被告2 人並依上開遺囑，完成上開土地之繼承登記（下稱系爭遺囑繼承登記）。被繼承人謝煥琳遺產總額為1,382萬8,509 元，兩造特留分數額為115 萬2,376 元、原告每人就遺產所得利益為51萬2,552 元（系爭1031-2地號土地價值
111 萬6,000 元/4-27 萬9,000 元，加計其他遺產價值140萬1,309 元/6= 23萬2,552 元），特留分不足額為63萬9,82
4 元。兩造為被繼承人直系血親卑親屬，應繼分為1/6 ，特留分則為1/12，然被繼承人以前開遺囑所指定之遺產分配及分割方法，經計算結果，原告等人所分配之遺產數額，低於於原告等人依特留分所得分配之遺產價值，原告等人依法自得主張扣減，原告並再以本件起訴狀繕本之送達為扣減之意思表示。因被繼承人謝煥琳以系爭公證遺囑指定分割方法，致原告等人應得特留分額不足，經原告等人行使扣減權後即已回復其權利，系爭不動產即回復為兩造因繼承而公同共有之財產。被告二人逕依系爭公證遺囑將系爭不動產辦理遺囑繼承登記分別為被告二人所有，自非合法而侵害原告之權利，又原告等人就附表編號3 之不動產亦同意辦理系爭遺囑繼承登記之塗銷，原告等人依民法第767 條第1 項所有物侵害排除之規定，請求被告2 人塗銷系爭遺囑繼承登記，且原告等人亦得依民法第1146條規定，請求回復繼承權。並聲明：
（一）確認附表所示被繼承人謝煥琳遺產為兩造公同共有。
（二）被告己○○、戊○○應將如附表編號1 、2 、3 所示土地經桃園市楊梅地政事務所以107 年7 月27日收件字號10
7 桃楊地字第066340號收件之遺囑繼承登記予以塗銷。（三）訴訟費用由被告等負擔。
三、被告2 人則以：被繼承人謝煥琳之喪葬費用總計支出44萬6,
524 元，應自遺產中扣除。被繼承人謝煥琳過世前因罹患老年失智症，生活起居均須專人照顧，因此須僱用外勞看護，僱用期間自106 年1 月1 日至107 年4 月23日，每月支付薪資2 萬7,000 元（平均每日900 元），合計支出42萬5,700元（27000x15十900x23=425700)。此部分之看護費用，當初均係由被告2 人代為墊付，此為原告等所明知，故自應由遺產中先行扣除被繼承人之看護費用，被繼承人之看護費用，性質上屬其生前債務，於確定遺產範圍時，應先由遺產扣除。被繼承人謝煥琳遺產總額應為1,340 萬2,809 元，計算式為原告起訴狀附表所示1,427 萬5,033 元減去喪葬費用44萬6,524 元及看護費用42萬5,700 元。若依系爭公證遺囑所定分割方法，原告每人就遺產所受利益額為44萬1,602 元，較之其特留分額111 萬6,901 元，係不足67萬5,299 元。但即使原告行使扣減權，其因扣減而回復之特留分概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，所謂特留分概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，係指應以被繼承人之全部遺產計算其扣減之標的，並非以各個特定標的物計算其扣減之標的價額，此與第1146條規定「繼承權被侵害者，繼承人得請求回復」之規範不同。本件即使原告之特留分有受侵害，得行使扣減權，但就其特留分不足之數，並非不得以金錢補償之，被告願就此與原告協調以金錢補償之。從而原告請求系爭不動產，均應向地政事務所辦理塗銷遺囑繼承登記，自無理由而不應准許。聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造之父即被繼承人謝煥琳於107 年4 月6 日身故，斯時兩造之母吳雲妹已先於105 年12月30日往生，兩造為被繼承人之第一順位繼承人。
（二）被繼承人謝煥琳身故後，遺有如附表所示之遺產。
（三）被繼承人謝煥琳生前曾於106 年6 月9 日立有公證遺囑，就系爭不動產指定其分割方法，即系爭1031地號（持分全部）由被告己○○一人單獨繼承；系爭1031-1地號（持分全部）由被告戊○○一人單獨繼承；系爭1031-2地號（持分全部）由原告四人平均繼承。
（四）被繼承人謝煥琳之喪葬費用，經扣除農保喪葬津貼15萬3,
000 元後，為44萬6,524 元。
（五）原告就被繼承人謝煥琳遺產之特留分各為12分之1 。
（六）桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地，不計入應繼財產。
（七）系爭1031地號土地，已以遺囑繼承為原因，登記予被告己○○所有；系爭1031-1地號土地，已以遺囑繼承為原因，登記予被告戊○○所有；系爭1031-2地號土地，已以遺囑繼承為原因，登記予原告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○4人共有，應有部分各4 分之1 。
（八）原告每人對被告己○○行使扣減權之比例為55% 、對被告戊○○行使扣減權比例為45% 。
（九）原告如有特留分遭侵害，原告等人行使扣減權後，系爭不動產應回復全體繼承人即兩造公同共有。
（十）系爭1031地號土地上未辦保存登記之建物一棟價值12萬元。
五、兩造爭執事項：
（一）原告訴之聲明第一項「請求確認被繼承人所遺財產為兩造公同共有」，有無理由？
1、原告主張：被繼承人謝煥琳遺產一經原告4 人依法行使扣減權，原告4 人回復之特留分即概括存在於全部遺產，亦即回復全體繼承人公同共有被繼承人遺產之狀態，然被告2 人已就部分遺產辦理移轉登記完畢，是就該部分遺產究為誰所有即不明確，致原告4 人私法上地位或權利有受侵害之危險而陷於不安之狀態，且該不安狀態有以確認判決除去之必要，原告聲明第一項即有確認利益。
2、被告主張：原告聲明第一項，其請求之基礎事實為何？與原請求之基礎事實是否相牽連，並未見原告具體敘明，難謂符合法定要件，被告表示反對。縱認原告所為聲明之變更符合法定要件，其聲明顯無理由。原告雖主張依系爭公證遺囑指定之分割方法侵害其特留分欲行使扣減權云云，然參之最高法院判決見解，原告行使扣減權，亦僅其特留分不足之數得以回復而已，並非使系爭公證遺囑歸於無效。
（二）被繼承人謝煥琳遺產總額為若干？
1、原告主張：遺產總額為1,382 萬8,509 元，計算式為起訴狀附表所示遺產總額1,427 萬5,033 元，扣除喪葬費用44萬6,
524 元，為1,382萬8,509 元。
2、被告主張：遺產總額應為1,340 萬2,809 元，計算式為原告起訴狀附表所示遺產總額1,427 萬5,033 元減去喪葬費用44萬6,524元及看護費用42萬5,700元。
（三）被繼承人謝煥琳生前之看護費用為若干？
1、原告主張：被告等主張渠為被繼承人支出看護費用每月2 萬7,000 元，自106 年1 月1 日至107 年4 月23日止，共計42萬5,700 元整等應舉證證明之。倘被告提出渠等確有支出看護費用之證據，原告均不爭執。然觀被告提出之被證五，僅得證明一般外勞看護之薪資行情，並不能證明渠等確有支出看護費用。看護費用非為被繼承人生前債務，自不應從遺產中扣除。
2、被告主張：被繼承人謝煥琳過世前因罹患老年失智症，生活起居須專人照顧，因此須僱用外勞看護，僱用期間自106 年1月1 日至107 年4 月23日，每月支付薪資2 萬7,000 元，合計支出42萬5,700 元。此部分之看護費用係由被告2 人先為墊付，自應由遺產中先行扣還。
（四）原告聲明第二項「請求被告塗銷就被繼承人所遺系爭不動產，向桃園市楊梅地政事務所所為之遺囑繼承登記」，有無理由？
1、原告主張：按「被繼承人指定之繼承經計算若侵害他繼承人之特留分，因特留分係概括存在於全部遺產上，非具體存在於各個標的物，故於他繼承人行使特留分扣減權時，其回復之特留分乃概括存在於全部遺產，亦即由所有繼承人公同共有被繼承人之遺產，他繼承人對已辦理繼承登記之不動產請求塗銷登記，即屬有據。」，臺灣高等法院臺中分院103 年度重家上字第20號民事判決意旨參照。準此，被告2 人以遺囑繼承辦理系爭1031、1031-1地號土地移轉登記，既係侵害原告4 人之特留分，是原告4 人法行使特留分扣減權時，其回復之特留分乃概括存在全部遺產，亦即由全體繼承人公同共有被繼承人之遺產，原告4 人請求塗銷被告2 人已辦理繼承登記之不動產，即屬有據。
2、被告主張：即使原告行使扣減權並非使系爭公證遺囑歸於無效，僅其特留分不足之數得以回復而已，即使將來分割遺產亦不應違反遺囑指定之分割方法，且被告願就原告特留分不足之數協調以金錢補償之，原告之請求並無理由。
（五）原告之特留分不足額為若干？
1、原告主張：依原告主張遺產總額1,382 萬8,509 元計算，兩造特留分數額為115 萬2,376 元、原告每人就遺產所得利益為51萬2,552 元（系爭1031-2地號土地價值111 萬6,000 元/4=27萬9,000 元，加計其他遺產價值140 萬1,309 元/6= 23萬3,552 元），特留分不足額為63萬9,824 元。
2、被告主張：原告每人之特留分額，應依遺產總額1,340 萬2,809元計算，依此計算原告每人之特留分額為1ll 萬6,901 元。系爭1031-2地號經國稅局核定價值為111 萬6,000 元，依系爭公證遺囑由原告4 人各取得1/4 持分相當於各取得27萬9,000 元外，另遺產存款總額172 萬7,833 元，再加上未保存登記建物12萬元，扣除喪葬費用44萬6,524 元，再扣除看護費用42萬5,700 元，遺產存款餘額應為97萬5,609 元，每人平均取得16萬2,602 元（975,609 除以6 等於162,602 ），合計原告每人各取得44萬1,602 元（279,000+162,602=441,602元）。基上說明，若依系爭公證遺囑所定分割方法，原告每人就遺產所受利益額為44萬1,602 元，較之其特留分額
111 萬6,901 元，係不足67萬5,299 元。
六、本院之判斷：
（一）原告第一項聲明請求確認附表所示被繼承人謝煥琳所遺財產為兩造公同共有，並無受確認之法律上利益，應予駁回：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴主張依系爭公證遺囑所定分割方法，其特留分遭侵害，其依法行使扣減權，訴請被告己○○、戊○○應將系爭遺囑繼承登記予以塗銷，若原告此項聲明有理由，前開遺囑繼承登記塗銷後，被繼承人謝煥琳所有系爭不動產，均回復為被繼承人謝煥琳所有，依繼承法則即為被繼承人謝煥琳之全體繼承人公同共有。若原告前開聲明無理由，則原告不能主張塗銷前開遺囑繼承登記，系爭不動產，自無法歸被繼承人謝煥琳全體繼承人公同共有，至於被繼承人謝煥琳其他尚未分割之遺產，依繼承法則本應屬於被繼承人謝煥琳全體繼承人公同共有，亦無待以訴訟確認之，因認原告雖主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，惟此種不安之狀態，不能以原告第一項聲明之確認判決將之除去，原告第一項聲明並無受確認之法律上利益。
（二）按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2 分之1 ，此觀民法第1223條第1 款規定即明。次按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，為民法第1225條所明定。同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1 項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104 年度台上字第1480號判決參照）。經查：原告4 人為被繼承人謝煥琳之女，被告2 人為謝煥琳之子；謝煥琳於107 年4 月
6 日死亡，謝煥琳所遺財產如附表所示。系爭不動產為謝煥琳之遺產，被告2 人已於107 年7 月27日依系爭公證遺囑辦理繼承登記，即系爭1031地號（持分全部）由被告己○○單獨繼承；系爭1031-1地號（持分全部）由被告戊○○單獨繼承；系爭1031-2地號（持分全部）由原告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○4 人平均繼承，應有部分各4分之1 。有被繼承人謝煥琳及兩造之戶籍資料、系爭不動產之登記謄本、系爭公證遺囑等附卷可證，堪信屬實。依民法第1138、1141條規定，兩造之應繼分均為應繼財產6分之1 。系爭公證遺囑就謝煥琳所遺系爭不動產按其指定方式分配予兩造後，原告等人因系爭公證遺囑所為遺產分割方法之指定，致其按特留分應得之數不足，原告主張其每人不足之遺產價值額為63萬9,824 元、被告主張原告每人不足之遺產價值額為67萬5,299 元，雖兩造主張之數額有所不同，但原告每人按特留分應得之數確實不足，則為兩造所不爭執。依上說明，原告在其特留分即應繼財產12分之1 之範圍內，自得依民法第1225條規定行使扣減權。
（三）次按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556 號判決參照）。關於行使扣減權之方式，法既無明文規定，自得依權利人之單方意思表示為之，而不以提起訴訟請求法院作成形成判決為必要。本件原告等人於起訴狀已表明依系爭公證遺囑分割方式，侵害其特留分，並以起訴狀繕本之送達為扣減之意思表示，並依民法第767 條第1 項規定，請求塗銷系爭遺囑繼承登記等語。原告等人基此起訴請求塗銷系爭遺囑繼承登記回復其繼承權，起訴狀繕本亦於107 年12月17日寄達被告己○○、於同年12月14日寄達被告戊○○，有本院送達證書附卷可憑，應認原告已行使扣減權並發生扣減權行使之效力。故系爭公證遺囑所為前開遺產分割方法之指定，客觀上自已於原告等人特留分範圍內失其效力。
（四）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條第1 項中段有所明定。原告等人行使扣減權後，於其特留分之範圍內，系爭公證遺囑所為前開遺產分割方法之指定失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於包含系爭不動產在內之謝煥琳遺產，故原告等人因繼承所取得系爭不動產之所有權（與被告2 人公同共有），自因行使扣減權而仍存在。又系爭不動產既為兩造所公同共有之財產，卻經辦理系爭遺囑繼承登記如前所述，原告等人自得本於所有權之作用，請求被告2 人塗銷系爭遺囑繼承登記，且被告2 人亦表示系爭遺囑繼承登記若塗銷後應歸兩造公同共有。從而，原告等人對被告2 人行使扣減權後，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告2 人塗銷系爭遺囑繼承登記，為有理由，應予准許。又被上訴人依上開民法第767 條第1 項中段之請求既有理由，其另依民法第1146條第1 項規定，為同一聲明之請求，即無庸審究。綜上所述，原告等人於其特留分範圍內，對被告2 人行使扣減權，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告2 人塗銷系爭遺囑繼承登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
家事法庭 法 官 張淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 邱信璋附表：被繼承人謝煥琳之遺產明細及價額
┌─┬───────┬─────┬────────────┐│編│遺產內容 │遺產價值或│依公證遺囑分配、登記情形││號│ │金額（新台│ ││ │ │幣：元） │ │├─┼───────┼─────┼────────────┤│1 │桃園市新屋區新│6,213,600 │桃園市楊梅地政事務所以民││ │屋段後湖小段10│ │國107 年7 月27日收件字號││ │31地號土地 │ │107 桃楊地字第066340號辦││ │ │ │理繼承登記與己○○，權利││ │ │ │範圍1/1 。 │├─┼───────┼─────┼────────────┤│2 │桃園市新屋區新│5,097,600 │桃園市楊梅地政事務所以民││ │屋段後湖小段10│ │國107 年7 月27日收件字號││ │31-1地號土地 │ │107 桃楊地字第066340號辦││ │ │ │理繼承登記與戊○○，權利││ │ │ │範圍1/1 。 │├─┼───────┼─────┼────────────┤│3 │桃園市新屋區新│1,116,000 │桃園市楊梅地政事務所以民││ │屋段後湖小段10│ │國107 年7 月27日收件字號││ │31-2地號土地 │ │107 桃楊地字第066340號辦││ │ │ │理繼承登記與甲○○、謝美││ │ │ │玲、乙○○、丙○○，權利││ │ │ │範圍各1/4 。 │├─┼───────┼─────┼────────────┤│4 │坐落於桃園市新│120,000 │公證遺囑未列入分配，視為│○ ○○區○○段後湖│ │公同共有，應繼分各1/6 ││ │小段1031地號土│ │ ││ │地上未辦保存登│ │ ││ │記之老舊建物 │ │ │├─┼───────┼─────┼────────────┤│5 │桃園市新屋區農│22,198 │公證遺囑未列入分配，視為││ │會存款 │ │公同共有，應繼分各1/6 │├─┼───────┼─────┼────────────┤│6 │中華郵政新屋郵│15,635 │公證遺囑未列入分配，視為││ │局存款 │ │公同共有，應繼分各1/6 │├─┼───────┼─────┼────────────┤│7 │繼承人戊○○持│1,690,000 │公證遺囑未列入分配，視為││ │有現金 │ │公同共有，應繼分各1/6 │├─┼───────┼─────┼────────────┤│ │合計 │14,275,033│ │└─┴───────┴─────┴────────────┘