臺灣桃園地方法院民事判決 108年度家繼訴字第42號原 告 吳成豪被 告 國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處法定代理人 虞思祖訴訟代理人 邱建豐上列當事人間請求確認遺囑有效事件，本院於民國108 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。查本件原告主張立遺囑人吳可愛於民國103 年5 月9 日立有代筆遺囑將其死亡後之遺產全數遺贈予原告，該代筆遺囑為有效，惟吳可愛死亡後，被告否認系爭遺囑之效力，致原告無法取得相關權利等情，有原告所提出之除戶謄本、代筆遺囑影本為證，是兩造間就系爭遺囑所成立之遺贈關係是否有效已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被繼承人吳可愛為原告之二伯，吳可愛過去受有原告與其母親照顧20多年。前於103 年5 月9 日吳可愛住於桃園榮民之家時，原告與訴外人彭雅群、鄭巧欣、吳成英、林志雯、彭安邦等共6 人前去探望吳可愛，期間聊到百年歸壽之事，便向桃園榮民之家拿遺囑單來填寫。先由吳可愛口述遺囑意旨，由伊擔任代筆人撰寫在遺囑上，並請彭安邦、林志雯、吳成英3 人為見證人，由彭安邦宣讀、講解，經遺囑人認可後記明日期103 年5 月9 日，再由見證人全體及立遺囑人同行簽名，此代筆遺囑符合民法第1194條之規定。又此遺囑之見證人中並無民法第1198條規定，為受遺贈人及其配偶或其直系血親，符合見證人之規範。吳可愛已於104 年11月29日死亡，被告為其遺產管理人，被繼承人吳可愛所遺之現金約新臺幣（下同）20多萬元，亦由被告管理。爰依法提起本件訴訟，並聲明：請求確認被繼承人吳可愛於103 年
5 月9 日所簽之代筆遺囑為有效。
二、被告辯稱：系爭遺囑之見證人、代筆人為原告，然原告同時亦是受遺贈人；且依法務部函示要旨：未具有見證人資格之人為代筆遺囑之代筆人，則有資格之見證人中無代筆人，該遺囑為無效。本件見證人不論多少人因代筆人亦同為受遺贈人，系爭遺囑不符法定要式規定應為無效。從而，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、被繼承人吳可愛於00年00月00日出生、104 年11月29日死亡，其在台並無繼承人，由被告為其遺產管理人，其死亡後，尚有遺款22萬2,711 元。被繼承人吳可愛於103 年5 月9 日立有代筆遺囑，其上由被繼承人吳可愛於立遺囑人處親自簽名、蓋章，並由原告於代筆人處親自簽名並書寫身份證號及住址後用印；由彭安邦、林志雯、吳成英3 人分別於見證人處親自簽名並書寫身份證號及住址後用印，除上開人等簽證欄簽名用印外，所餘字跡均由原告所書寫，上開事實，有被繼承人吳可愛之個人基本資料查詢、除戶戶籍資料、代筆遺囑影本及遺產收支查詢作業等件在卷可稽（見本院卷第4 、
6 、13、22頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實堪以認定。而有關現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理其遺產者，由主管機關管理其遺產，再依退除役官兵死亡而無人繼承遺產管理辦法第4 條規定，以被告為其遺產管理人。
二、次按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。再按受遺贈人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人，同法第1198條第4 款亦有規定。從而，代筆遺囑未依上開法定方式製作者，自屬無效，最高法院81年度台上字第484 號判決意旨可資參照。
三、查原告先主張其係代筆人而非見證人，雖其為受遺贈人，應非法所不許等語。然依民法第1194條規定「代筆遺囑應使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解」，是其代筆人應由見證人任之，是原告既非見證人，其為遺囑之代筆人，已不符代筆遺囑之要件。原告事後改稱伊雖為代筆人，然其於現場見證遺囑經過亦應為見證人之一云云。然遺囑之見證人資格法有明文限制，即受遺贈人不得為遺囑見證人，民法第1198條定有明文。原告固於系爭遺囑上簽名，雖只冠以「代筆人」之名，而未記載併為見證人，然其於代筆遺囑書立當時全程在場形式上仍不失其見證人身分（參見最高法院86年度台上字第432 號判決意旨）。惟按民法第1198條既已明定受遺贈人不得為見證人，原告應不具有見證人之資格。則民法第1194條所規定代筆遺囑應由見證人中之一人筆記遺囑意旨，若該代筆人不具備見證人資格，則有資格見證人中並無人代筆，不符合代筆遺囑要件，因此，該遺囑仍屬無效（參見法務部
10 2年5 月30日法律字第10203506130 號函示）。是以，原告既為受遺贈人即不具有遺囑見證人資格，即非屬見證人，此為原告於系爭遺囑上僅列為代筆人之原因，則系爭遺囑中具備見證人資格之彭安邦、林志雯、吳成英3 人均非遺囑之代筆人，自堪認定系爭代筆遺囑之訂立不符合前開法定之要件而為無效。從而，原告訴請確認吳可愛於103 年5 月9 日所簽之代筆遺囑為有效，為無理由，不應准許。
四、原告雖又主張，縱認系爭代筆遺囑為無效，然吳可愛確有贈與其遺產之意，而有贈與契約之效力等語。惟按遺贈乃遺囑人以遺囑對於受遺贈人為財產之無償讓與，為單獨行為，係依遺囑而成立，遺贈之是否成立自以遺囑之是否有效為前提要件；而死因贈與則係遺囑人死亡前與受贈人間所成立之贈與契約，以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，性質上仍為契約，只須雙方當事人意思表示合致即成立，為不要式行為，無須踐行一定方式，兩者仍有不同。又按民法第112 條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」，本件代筆遺囑因不合法定要件而為無效，業經本院認定如前，是本件遺囑之法律行為可否轉換為死因贈與，因原告起訴聲明係請求確認系爭代筆遺囑為有效，則有關系爭代筆遺囑無效是否可轉換為有死因贈與契約之效力，即非本件審理範圍。是以，原告此部分主張本院自無庸予以審酌，併此敘明。
五、綜上，系爭遺囑不符代筆遺囑「使見證人中之1 人筆記」之法定要件，揆諸前揭說明，應為無效，是原告起訴請求確認系爭遺囑為有效，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
家事法庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 莊凱男中 華 民 國 108 年 8 月 23 日