臺灣桃園地方法院民事判決 108年度家訴字第27號原 告 張連丁訴訟代理人 江昇峰律師
蔡政峯律師被 告 李欣謙訴訟代理人 黃俊強律師上列當事人間請求履行離婚協議事件，本院於民國109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍十萬分之二一七），及其上同段三一七一建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○段○○○巷○號十二樓之八房屋（權利範圍全部，含共有部分即同段三五零八建號權利範圍一萬分之六十九、同段三五一五建號權利範圍十萬分之二一七）之所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造原為夫妻，嗣於民國95年10月4 日簽署離婚協議書（下稱系爭協議書），協議離婚，並約定桃園市○○區○○路0 段000 巷0 號12樓之8 建物（權利範圍全部，含共有部分）及坐落之桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍10萬分之217 ，下合稱系爭不動產）歸原告所有，由原告承接彰化銀行三和分行新臺幣（下同）330 萬元之貸款（下稱系爭貸款），其後因被告持續居住於系爭不動產內，需給付租金予原告，原告則需負擔兩造子女之扶養費，且因當時兩造感情不佳，不想再因金錢有往來，兩造乃約定由被告繼續繳納系爭貸款，以抵銷其應給付予原告之租金及原告應負擔之扶養費，即互不向對方求償，是系爭貸款乃由被告繼續繳納，且由被告持續居住迄今。原告於兩造離婚後即一直請求被告移轉系爭不動產，然因被告未履行其協力義務，致無法完成系爭貸款之承接，且被告需先將系爭不動產移轉登記予原告後，被告始能以系爭不動產承接系爭貸款。因被告迄今未將系爭不動產移轉登記予原告，經原告函催，仍置之不理，為此，爰依系爭協議書約定，請求被告移轉系爭不動產所有權予原告等語。並聲明：㈠被告應將系爭不動產移轉所有權登記予原告，㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於95年10月初協議離婚時，原告要求被告在爭取兩造所育2 名女兒之親權及系爭不動產間擇一，被告乃選擇取得2 名女兒之親權，系爭不動產則歸原告所有，原告並承諾由其清償系爭貸款。然兩造離婚後，被告交付用以繳付系爭貸款之存摺，要求原告依約繳付系爭貸款，原告旋將存摺返還被告，稱其並沒有要系爭不動產，乃由被告繼續繳付系爭貸款，原告並與被告及2 名女兒同住系爭不動產約2年，而被告尚有桃園市○○區○○○街○○號12樓之2 房地（下稱○○○街房地），若非被告已拋棄依系爭協議書請求，被告實無庸繼續居住於系爭不動產，是原告已拋棄其依系爭協議書得向被告請求移轉系爭不動產之權利，不得再向被告有所主張。又兩造並無約定以被告使用系爭不動產之租金與原告應繳付之系爭貸款本息、未成年子女扶養費抵銷之約定，且被告無不能請求移轉系爭不動產所有權之理由，被告理應於系爭不動產移轉所有權後始有與原告為抵銷約定之可能，且原告每月所應負擔之未成年子女扶養費、系爭貸款本息合計已超過內政部不動產交易實價查詢服務網所示之系爭不動產每月租金行情2.8 倍，原告所稱抵銷實不合理，係臨訟置辯之詞。退步言之，系爭協議書簽署迄今已近13年，原告未曾請求被告移轉系爭不動產，期間均由被告持續繳納系爭貸款，原告甚且向被告借款76萬餘元，並央求被告擔任房屋貸款之連帶保證人，以購買與系爭不動產相鄰之桃園市○○區○○路0 段000 巷0 號12樓之9 房地（下稱12樓之9 房地），令被告為該房地裝潢、添購家具，原告之行為已使被告相信原告不欲行使系爭協議書之請求權，原告於被告繳納系爭貸款本息近13年、系爭貸款之餘額僅剩107 萬餘元，且桃園地區房價大漲後，始提起本件訴訟，顯係以損害被告為主要目的，已違反誠信原則，依權利失效原則，原告不得再向被告請求。退萬步言，依系爭協議書第1 條第2 項約定，原告亦負有承接系爭貸款之給付義務，而與被告移轉系爭不動產之義務具對價關係，被告爰行使同時履行抗辯，原告應承接系爭貸款，被告始有履行移轉登記系爭不動產之義務，否則被告先將系爭不動產移轉登記予原告，卻仍為系爭貸款之債務人而需持續繳付系爭貸款本息，有失公平，且不符兩造簽訂系爭協議書時之真意，從而，原告應將被告自94年10月19日起至108 年8 月19日已繳付之系爭貸款本息計294 萬12
6 元給付被告，且因系爭不動產之市價於兩造離婚後迄今已增值1 倍以上，被告行使同使履行抗辯權時得請求酌增原告應為給付之適當數額等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、本院協同兩造整理本件不爭執事項如下（見本院卷第161 頁背面至第162 頁，並按判決格式調整用語）：
㈠兩造於84年10月31日結婚，婚後共同育有丙○○、丁○○
2 女，嗣於95年10月4 日簽署系爭協議書，並於同日辦理離婚登記完竣。
㈡系爭協議書第1 條第2 款所涉之系爭不動產，為被告於87
年7 月22日以買賣為原因登記取得，被告並於94年9 月16日以系爭不動產設定擔保債權總金額396 萬元之最高限額抵押權向彰化銀行借貸，實際借款金額為330 萬元（即系爭貸款），系爭貸款之本息於被告借貸後迄今均係由被告繳付，自94年10月19日起迄108 年8 月19日止，已付之本金為222 萬8142元，利息為71萬1984元。㈢原告曾向被告借款76萬4,500 元，另向臺灣銀行貸款，於
97年12月11日買受與系爭不動產相鄰之12樓之9 房地，並由被告擔任原告向臺灣銀行貸款之連帶保證人，前開原告向被告之借款業已清償完畢。被告另於91年7 月8 日以買賣為原因登記取得○○○街房地。
㈣兩造離婚前，與丙○○、丁○○同住於系爭不動產，兩造
離婚後，被告仍與丙○○、丁○○同住於系爭不動產，原告有時會在該處居住。原告買受12樓之9 房地後，由原告住在12樓之9 房地，被告與丙○○、丁○○住在系爭不動產，持續迄今。原告之戶籍迄今仍設在系爭不動產，為單獨生活戶。
㈤原告前於108 年4 月3 日委託陽文瑜律師寄發108 浩律字
第0000000 號律師函，請被告於文到7 日內出面洽談系爭不動產移轉事宜，被告有收到上開律師函。
㈥兩造離婚時，系爭協議書僅約定丙○○、丁○○之親權行
使及負擔由被告任之，就扶養費部分則未在系爭協議書上記載，原告亦未實際交付金錢予被告作為丙○○、丁○○之扶養費。
四、原告主張被告應依系爭協議書之約定移轉系爭不動產予原告，為被告否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠原告是否已拋棄其依系爭協議書就系爭不動產之移轉登記請求權？㈡原告依系爭協議書請求被告移轉登記系爭不動產予原告，有無違反誠信原則？是否構成權利失效？㈢被告得否主張同時履行抗辯？原告主張兩造已約定以被告使用系爭不動產之租金及2 名女兒之扶養費與原告所應付之系爭貸款繳付義務抵銷，有無理由？茲分論如下：
㈠原告是否已拋棄其依系爭協議書就系爭不動產之移轉登記
請求權？
1.按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343 條定有明文。而債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸（最高法院81年度台上字第2871號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條復有明定。
2.系爭協議書第1 條第2 項記載「座落於桃園縣○○市○○路○段○○○ 巷○ 號12樓之8 之房屋歸男方（指原告，下同）所有，連帶彰化銀行三和路分行之新台幣參佰參拾萬元整貸款由男方承接」（見本院卷第5 頁），且經兩造簽署，而系爭不動產於簽署系爭協議書時既登記於被告名下，則原告主張被告應依系爭協議書上開約定移轉系爭不動產所有權予原告，即屬有據。被告雖主張於系爭協議書簽署後，原告已拋棄上開請求權，惟此為原告否認，且經本院就兩造行當事人訊問「原告於簽離婚協議書以後，是否有向被告表示不要○○路O 段OOO 巷O 號OO樓之O 房地」，原告仍堅決否認稱「沒有」，被告則稱「這情況是簽完離婚回來，不論房子有無過戶都要繳房貸，時間到了要繳房貸，我把彰化銀行存摺交給原告叫他去繳房貸，我再請原告找代書我會配合他辦理過戶，原告當下就把存摺丟還給我，說我不要房子、房貸你自己去繳。這是95年10月4 日的事情。當時就我跟原告在」，原告則否認有被告上述情事（見本院卷第119 頁），而各執一詞，無從認被告之說詞較被告為可採，雖原告於同日另稱「○○路○段OOO 巷
O 號OO樓之O 的房子要過戶給我，330 萬要由我負責，協議是這樣。但後來全家都住一起。因為當時經濟大權掌握在被告手中，我沒有錢過戶、也沒有那個想法要過戶，因為當時小孩扶養及食衣住行我也要負責。因為有協議的33
0 萬，當下大家就繼續住在一起。我們全家經濟大權都在被告身上，經濟開銷都由公司支付」（見本院卷第119 、
122 頁背面），然原告所稱「沒有那個想法要過戶」，僅為原告之內心想法，無從逕認原告有明確告知被告欲免除被告依系爭協議書所負移轉登記系爭不動產之債務，被告上開所辯，難以採憑。又被告雖以系爭協議書簽署後仍持續由被告繳付系爭貸款，兩造仍同住系爭不動產約2 年，被告尚且出借款項並擔任保證人供原告購買12樓之9 房地並出資裝潢入住，原告曾於98年間透過2 位女兒協助要求與被告複合，若非原告拋棄請求移轉系爭不動產之權利，被告大可搬至○○○街房地，不會繼續居住系爭不動產並繳納貸款長達13年等情，而謂原告已拋棄前開移轉登記請求權，並聲請傳喚兩造之女丙○○、丁○○證明上開情節，惟依被告所述可知，兩造之女丙○○、丁○○並未親眼在場見聞兩造關於系爭不動產移轉登記事宜之協議過程（見本院卷第64、119 頁），且被告主張之上開情節不論是否屬實，該等情節發生之原因可有多端，無從以該等事實即可推認原告已拋棄前開移轉登記請求權，是被告主張原告已拋棄移轉系爭不動產之請求權云云，殊非可採，且此不因傳喚丙○○、丁○○證明上開事實而有異，自無傳喚丙○○、丁○○之必要。
㈡原告依系爭協議書請求被告移轉登記系爭不動產予原告，
有無違反誠信原則？是否構成權利失效？
1.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第2 項定有明文。又權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950 號、100 年度台上字第445號及102 年度台上字第1932號判決意旨參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。又在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利一再不為行使，且已達相當之期間，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，始得認權利人所行使之權利有違誠信原則而應受限制（最高法院106年度台上字第2748號判決意旨參照）。
2.原告固主張爭協議書簽署迄今已近13年，原告未曾請求被告移轉系爭不動產，期間均由被告持續繳納系爭貸款，甚且令被告出借款項並擔任保證人供原告購買12樓之9 房地並出資裝潢，而使被告相信原告不欲行使系爭協議書之請求權，原告於系爭貸款餘額僅100 餘萬、系爭不動產價值上漲之現時提起本件訴訟，顯係以損害被告為主要目的，已違反誠信原則，構成權利失效云云。惟因單純不行使權利而致生權利行使之障礙者，已有消滅時效制度之規定，倘權利失效仍僅以權利人單純不行使權利為要件，而不要求權利人有引起正當信任的積極作為，將使權利失效將與消滅時效混淆，進而架空消滅時效制度，是以，單純消極不行使權利之事實，不構成權力失效，被告以原告長期未依系爭協議書請求被告履行為由，抗辯原告權利失效云云，並無可採，且原告於消滅時效屆滿前本於系爭協議書而為請求，核屬權利之正當行使，難認係專以損害被告為目的，至該原告不行使權利期間被告已繳付之系爭貸款本息，即便本應由原告負擔，亦屬被告得否請求原告償還之問題，尚難認原告有權利濫用之情事。而系爭不動產之價格是否上漲，涉及市政建設、經濟發展等因素，並非原告之行為所致，兩造離婚後之居住情形、被告是否出借款項及擔任保證人供原告購買12樓之9 房地並出資裝潢，原因多端，與原告是否不欲依系爭協議書請求被告履行，未有必然關連，亦如前述，是被告並無可資信賴之客觀事實足認原告已不欲行使其依系爭協議書之權利，難遽認被告有可資保障之信賴，被告主張原告行為違反誠信原則，依權利失效原則，原告不得再依系爭協議書向被告請求云云，難認可採。
㈢被告得否主張同時履行抗辯？原告主張兩造已約定以被告
使用系爭不動產之租金及2 名女兒之扶養費與原告所應付之系爭貸款繳付義務抵銷，有無理由？
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限；他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條定有明文。是所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。準此，同時履行抗辯權之行使，必須符合雙方基於同一雙務契約而互負債務，且該對待給付互為對價之關係，始足當之，苟非互為對價之債務，自不得拒絕自己之給付。
2.被告固主張依系爭協議書第1 條第2 項約定，原告負有負擔系爭貸款之義務，與被告所負移轉系爭不動產所有權之義務具對價關係，而主張同時履行抗辯云云。惟觀諸前引系爭契約第1 條第2 項之文字，並無任何被告移轉系爭不動產所有權之前或同時，原告應即清償系爭貸款之文字，該條文所稱之「連帶」文字，衡情，應僅係指系爭不動產移轉予原告後，原告後續應負擔系爭貸款，以免債留被告，並非原告有先為或同時清償系爭貸款之義務，此觀被告於當事人訊問時稱「（問：請被告解釋當初為何離婚協議書上會寫到連帶二字，本意為何？）我們之間最大牽扯就只剩房子貸款，不可能房子原告要，我來繳貸款，我非常在意貸款原告跟我耍賴，所以我要備註上去」（見本院卷第121 頁背面）即明；再者，系爭貸款係被告以自己名義向彰化銀行辦理額度為396 萬元之貸款（實際貸款金額為
330 萬元）用以繳付購屋尾款，並按期負擔系爭貸款之本息等一切債務，與兩造間被告依系爭協議書所應負移轉登記系爭不動產所有權之義務，前者為被告對彰化銀行所負之債務，後者為被告對原告所負之債務，兩者並本於同一雙務契約而發生，縱令雙方就此債務在事實上有密切之關係，但非立於對待給付之關係，況系爭契約第1 條第2 項係約定系爭貸款由原告「承接」，而非「清償」，即由原告承擔被告對彰化銀行之系爭借款債務，此等債務承擔，依民法第301 規定，非經債權人即彰化銀行承認，對彰化銀行不生效力，亦無從逕由原告承接，實際上無從同時履行，是被告以原告尚未清償系爭貸款為由拒絕履行系爭不動產所有權移轉登記義務並主張同時履行抗辯，請求為對待給付之判決，洵屬無據，不足採取，原告聲請函詢彰化銀行「若承擔房屋貸款之房屋所有人與配偶已完成離婚登記，原房屋所有人欲將該不動產及其上設定之房屋貸款移轉予前配偶，彰化銀行之相關辦理程序為何？」，無礙於本院之認定，而無函詢之必要。又系爭協議書第1 條第2項之約定，雖非使被告享有同時履行抗辯權，惟原告依此約定確實負有承接系爭貸款之義務，其於系爭協議書簽署後未依約履行，致系爭貸款迄今仍由被告繳付，被告非不得另訴請求原告履行或為其他主張。至原告主張兩造已有協議以被告使用系爭不動產之租金、原告應負擔之扶養費與原告所應繳付之系爭貸款義務互相抵銷云云，惟原告就此僅有其於當事人訊問時之陳述為證，而其於當事人訊問時稱「（問：原告所稱之協議究竟為何？）口頭的協議，就是小孩的扶養、全家住一起、償還330 萬元的貸款，全部由公司、被告支付」、「（問：有無約定被告住在○○○○段OOO 巷O 號OO樓之O 房屋期間須支付租金？）沒有。用繳納330 萬來抵付，由被告支付，因為那時候經濟大權在被告」、「（問：是否有約定由被告支付330 萬元來抵付？）有，是在簽離婚協議書前約定的」、「（問：兩造有無約定以被告居住○○路○段OOO 巷O 號OO樓之O 房屋所應支付之租金與原告應給付小孩之扶養費互為抵銷？）有，是在95年10月4 日簽離婚協議書時。因為當時經濟大權在被告身上，所以離婚協議書時有這樣的協議。我簽離婚協議書時很不甘很不願」、「（問：依照原告所述，既然在簽離婚協議書時有互為抵銷之約定，為何不在離婚協議書上載明？）因為離婚協議書是被告寫好來的，我當時有要求在加註其他條件，被告說協議書上位置不夠，不同意，我請她重寫她也不同意。我當時是要請被告加：第一，離婚後公司要馬上歸還給我，第二，小孩的扶養費、監護權、貸款被告要負責，因為大家住在一起，第三，大家住在一起時，因為我公司在三重，我公司跟三重這邊要兩邊跑，小孩教育要有勞被告」云云，說詞反覆不一，且與系爭協議書所載不符，復為被告否認（見本院卷第120至121 頁），難使本院確信兩造確有此協議，是原告此部分主張，不足為採。
五、綜上所述，原告依系爭協議書第1 條第2 項約定，請求被告移轉系爭不動產所有權予原告，為有理由，應予准許。
六、末按，本件原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文。故關於命債務人為意思表示之判決，並無開始強制執行程序之必要，自亦不得為假執行之宣告（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。查原告請求被告將系爭不動產移轉登記予原告，乃命被告為一定行為之意思表示，一旦判決確定即可產生擬制效果，無庸被告協力即可逕行辦理移轉登記，倘於判決未確定前即為假執行之宣告，將使該擬制之效力提早發生，而與前揭法律規定不合，本院認為關於此部分意思表示請求權部分，不宜僅因原告供擔保即准宣告假執行，爰駁回原告假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
家事法庭 法 官 羅詩蘋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
書記官 黃雅慧