臺灣桃園地方法院民事判決 108年度建更一字第1號原 告 龍台營造股份有限公司法定代理人 許金龍訴訟代理人 陳居亮律師被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處法定代理人 江武照訴訟代理人 陳玫瑰律師上列當事人間請求返還預付保證金事件，本院於民國108 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173條、第175 條第1 項分別定有明文。查被告之法定代理人原為陳來進，嗣於訴訟繫屬中變更為江武照，並經其於民國10
7 年6 月27日具狀聲明承受訴訟（見本院107 年度建字第50號卷第86至87頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：伊於民國93年9 月16日與被告簽立「桃園─鳳鳴及青溪─桃園161KV 線地下電纜管路工程第二、三工區（下稱系爭工程）承攬契約」（下稱系爭契約），向被告支領預付工程款新臺幣（下同）1,187 萬3,000 元（下稱系爭預付款），並提供寶華商業銀行股份有限公司中港分行同面額之BA0000000 號定期存款單（下稱系爭定存單），作為返還該預付款之保證。嗣兩造就系爭契約給付工程款事件（本院98年度重訴字第382 號，下稱前案），成立以扣除系爭預付款後，被告給付伊3,850 萬元之調解內容（案列臺灣高等法院106 年度建上移調字第2 號，下稱另案調解），伊自得請求被告返還系爭定存單，惟因被告已於97年7 月15日兌領系爭定存單，已屬返還不能。為此，爰依民法第226 條第1項規定，請求被告給付1,187 萬3,000 元等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,187 萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造對系爭工程之所有爭議，已於另案調解成立，與訴訟上和解有同一效力，另案調解筆錄第5 條明確記載兩造除該調解筆錄記載之權利義務關係外，因系爭工程所生之其餘任何債權、債務關係已不存在，若有均拋棄，故該和解具有創設效力，且因前案已訴訟近十年，兩造均同意就系爭工程之所有爭議一併解決，為免雙方遺漏其他與系爭工程有關之爭議，遂有調解筆錄第5 條之約定，原告再請求其已拋棄之權利，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本院之判斷：
㈠、按調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第416 條第1 項定有明文。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條亦定有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312 號判決意旨參照）。再按原告之訴於訴訟成立要件外，並須具備權利保護要件，而後始得請求法院為利己之本案判決，此項要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。關於權利保護必要之要件，其存在與否，不問當事人主張與否，法院應依職權調查並斟酌之（最高法院97年度台上字第1036號判決意旨參照）。
㈡、兩造間就系爭工程所生爭議，經前案第一審判決後，被告提起上訴，兩造於106 年1 月13日調解成立，有另案調解筆錄在卷可稽（見本院107 年度建字第50號卷第22至24頁），並經本院調閱98年度重訴字第382 號卷、臺灣高等法院104 年度建上字第114 號、106 年度建上移調字第2 號卷核閱屬實，堪信為真。
㈢、原告主張被告應返還系爭定存單，因該定存單已遭被告兌領而無法返還，被告應賠償原告1,187 萬3,000 元，且因前案第一審判決已將預付款全部扣還給被告，原告不知被告已兌領系爭定存單，故調解時係就預付款以外，即被告應給付工程款、物價指數調整款項、變更設計款項、第12期以後收尾工程之工程款為調解，調解範圍限於金錢給付款項之爭執點，未包含系爭定存單之返還問題等語，為被告所否認。經查，兩造於另案調解筆錄第5 條約明：「兩造自本件調解成立之日起，就『桃園- 鳳鳴及青溪- 桃園161KV 線地下電纜管路工程（第二、三工區）』，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」等語（見本院107 年度建字第50號卷第23至24頁），顯見原告與被告成立另案調解時，除另案調解筆錄記載之權利義務關係外，原告已同意拋棄其他因系爭工程所生，且未能詳載於調解條件內之權利義務。而兩造於前案已纏訟多年，透過上開調解筆錄第5 條約定，使兩造完全解決因系爭工程所生爭議，自屬合理，且遍觀另案調解筆錄亦未見兩造特別表明僅就系爭工程之金錢給付款項部分為調解，是被告辯稱另案調解協商時，兩造均同意就系爭工程之所有爭議一併解決，且因前案已訴訟近十年，為免雙方遺漏其他與系爭工程有關之爭議，遂有調解筆錄第5 條約定等語，應可採信。從而，除另案調解筆錄記載之權利義務關係外，原告既已拋棄因系爭工程所生之其餘請求，無論原告就該「其餘請求」之內容於另案調解時是否有所預見， 均不得再行向被告為請求，原告提起本件訴訟顯欠缺權利保護必要，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告給付1,187 萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第四庭 法 官 蔣彥威正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 1 日
書記官 李佳芮