臺灣桃園地方法院民事判決108年度建字第113號原 告 鋁祥發實業有限公司法定代理人 王國慶訴訟代理人 林明信律師被 告 誠毅營造有限公司法定代理人 徐筆福被 告 罡昱開發有限公司法定代理人 章勝蓉訴訟代理人 胡峰賓律師
張耀宇律師被 告 鄭崇文律師即李得棟之遺產管理人上列當事人間請求返還溢領工程款事件，於民國112年2月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸佰參拾捌萬陸仟零伍拾捌元及自民國一〇九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾貳萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰參拾捌萬陸仟零伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。原告起訴時原列「李得棟之繼承人」為被告，並聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,478萬6,058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第3頁）。嗣因查得李得棟之繼承人均已拋棄繼承（見本院卷第173頁），並經本院109年度司繼字第420號裁定選任鄭崇文律師為其遺產管理人（見本院卷第219頁），乃具狀更正被告為李得棟之遺產管理人即鄭崇文律師，另依被告鄭崇文律師即李得棟之遺產管理人收受起訴狀繕本之時間，將原訴之聲明㈠變更為：被告應連帶給付原告2,478萬6,058元，及自109年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第279、409頁），核其所為訴之變更，為減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
二、本件被告鄭崇文律師即李得棟之遺產管理人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與被告誠毅營造有限公司（下稱誠毅公司）於民國106年8月14日簽定工程合約書（下稱系爭合約），由被告誠毅公司以總價新臺幣（下同）2億3千萬元承攬施作原告位於新北市林區工二區工九路25號之廠房增建工程（下稱系爭工程），並由被告罡昱開發有限公司（下稱罡昱公司）及李得棟作為誠毅公司之連帶保證人。原告前已依約給付簽約金新臺幣（下同）3,450萬元及第1期工程款1,840萬元共計5,290萬元予被告誠毅公司，被告誠毅公司竟違約將本工程轉包給訴外人乾亨營造有限公司（下稱乾亨公司）施作，且施工進度一再延宕落後，並發生諸施工瑕疵，原告與被告誠毅公司曾於107年1月30日協商，被誠毅公司保證會在107年7月前將工程第1期即「廠房1至4樓牆體結構完成」完工，並約定重立新約及結算已完工之工程價值，然上開協商後，被告誠毅公司依然故我，故經原告發函通知終止系爭合約，又原告前委託臺北市土木技師公會協助鑑定施工情形，鑑定結果為被告誠毅公司已完成部分之工程價值為2,811萬3,942元，則被告誠毅公司溢領2,478萬6,058元(52,900,000－28,113,942＝24,786,058）。爰依系爭合約第23條第1第2、3款、第2項、第24條第1項約定及不當得利之法律關係，請求被告連帶返還溢領工程款等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,478萬6,058元，及自109年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告分別答辯如下，並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
㈠被告誠毅公司則以：其不爭執收取簽約金3,450萬元，但其餘
1,840萬元部分為李得棟向原告借貸之款項，非本件工程款。又原告片面不履約，要換掉系爭合約原無營造廠資格之連帶保證人，要求被告尋得甲級營造廠資格的營造廠，擬立新約。詎原告與新營造廠簽訂定新約，107年3月15日即不讓誠毅公司進場施作等語置辯。
㈡被告罡昱公司則以：連帶保證人之責任範圍應僅及於履行契
約責任，並不及於契約合意終止或解除後所生之新債務，故被告罡昱公司僅於被告誠毅公司不能履行系爭合約義務時，始負連帶保證責任，而原告與被告誠毅公司已合意終止系爭合約，被告罡昱公司之連帶保證責任業已消滅。又因李得棟死亡，原告與被告誠毅公司間於107年1月30日在浩宇法律事務所開會之協議（下稱上開協議），已具有合意終止舊契約，並另訂新契約，且有更換連帶保證人之真意。再佐以臺北土木技師公會鑑定報告書，係由乾亨公司以被告誠毅公司代理人身分提供已完工工程之計價單履行結算責任，可證被告誠毅公司曾委任乾亨公司擔任代理人與原告依前開會議紀錄意旨合意終止系爭合約，故被告誠毅公司既已與原告合意終止系爭合約，則本件原告請求被告誠毅司溢領之工程款，即係依合意終止契約後所生之不當得利法律關係請求，而非履行契約主債務或從債務之請求權，自非被告罡昱公司保證責任之範圍。況系爭合約之條款自始未見有何與連帶保證相關之條款，被告罡昱公司連帶保證責任範圍為何，自屬不明，是否及於不當得利返還責任，應由原告舉證。至原告所主張之1,840萬元，則為原告基於借貸法律關係而交付誠毅公司，自與系爭合約無涉，亦非屬被告罡昱公司連帶保證責任範圍等語置辯。
㈢被告鄭崇文律師即李得棟遺產管理人則以：系爭合約第20條
有約定投保工程保險，原告應向保險公司取得理賠後再向被告請求等語置辯。
三、經查，原告與被告誠毅公司於106年8月14日簽訂系爭合約書，由被告誠毅公司以總價2億3千萬元承攬施作原告位於新北市林口區工二區工九路25號之廠房增建工程，並由被告罡昱公司及李得棟作為被告誠毅公司之連帶保證人。原告前已依約給付簽約金3,450萬元予被告誠毅公司。嗣因李得棟死亡，原告與被告誠毅公司於107年1月30日以上開協商約定被告誠毅公司保證於107年7月前將第1期即「廠房1-4樓牆體結構完成」完工外，並約定重擬新約，結算截至107年1月25日前已進行之工程，並變更連帶保證人為具營造專業之廠商等情，有系爭合約、原告所提出支付簽約金支票、被告誠毅公司交付原告之同金額保證支票及上開協議等件在卷可佐（見本院卷第42至49頁、第81、85、87頁），且為兩造所無異詞，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第490條第1項、第511條前段分別定有明文。蓋承攬契約重在承攬人為定作人完成一定之工作，係基於定作人之利益及需求，承攬人須聽從定作人之指示。如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作。而「甲方（指原告）認為工程有終止之必要時，得終止合約之全部或一部份，一經通知乙方（指誠毅公司），應立即停工，乙方不得異議並負責遣散工人。其已完成部份及專用於本工程之合格機具、材料及設備等，經甲方實地驗收並認可後，甲方得核實給價，乙方如超領工料款應即行缴還甲方」，系爭合約第24第1項亦有約定（見本院卷第47頁）。原告主張其於107年3月15日以桃園府前存證號碼000268號存證信函向被告誠毅公司為終止系爭合約之意思表示，業提出該份存證信函為證（見本院卷第93、94頁），被告誠毅公司並陳稱已收受該存證信函，其施工至107年3月15日，原告就不讓誠毅公司人員進場施作等語（見本院卷第303、428頁），堪認原告終止契約之意思表示已到達被告誠毅公司，則依民法第511條規定及系爭合約第24條第1項約定，已生終止契約之效力，堪認系爭合約於107年3月15日經原告合法終止。
㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而契約一經終止，即往後失其效力，因此契約終止後，當事人在契約存續期間所溢領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，行使不當得利請求權，即為法之所許，此觀民法第179條後段立法理由揭櫫：
「其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益」自明。另按定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院104年度台上字第712號判決參照）。本件系爭合約業經終止，然在合約終止前，原承攬契約仍屬有效，契約終止前被告已依約履行契約部分，仍可獲得相當之報酬，被告受領之該報酬部分，係基於終止前之契約，非無法律上之原因，原告不得請求被告返還。惟若被告已領之款項，超過可獲得之報酬，就超過之部分，則無法律上之原因，原告自得請求被告返還。
㈢被告誠毅公司就原告已給付其簽約金3,450萬元乙節並不爭執
（見本院卷第268頁），業如前述。而被告誠毅公司於終止系爭合約前，已完成部分及專用於本工程之合格機具、材料及設備等之價值，經原告委請臺北市土木技師公會鑑定，鑑定結果為本件解約時已完成工項與材料等之價值為2,868萬5,857元，扣除被告誠毅公司人員違反工地守則扣款57萬1,915元，其解約金額總計為2，811萬3,942元等語，有鑑定報告書鑑定結果可稽（見本院卷第19頁）。又該鑑定報告書之鑑定經過、鑑定說明、及鑑定結果等節，業據鑑定人宋永鑾到庭結證說明：「（報告第5頁(三)有提到差距1千多萬元，是如何得出？）根據原告所提出出料資料，我們的工作人員會去確認實際裝上多少支鋼骨，得知裝的數量後再跟原告進料數量做比對。例如進料100 噸，我們實際清點數量裝上去70噸，就有30噸沒有裝上去，那可以得出差額30噸。所以原告公司有提到有些鋼骨有訂貨還沒有送進來，只要把「已裝上去的數量」加上「運到現場擺放在頂樓還沒裝上去的數量」，加上「訂貨尚未進廠的料」加總就是總數量」等語（見本院卷第387頁），堪認該鑑定結果為可採。是被告誠毅公司已完成系爭工程之部份及專用於本工程之合格機具、材料及設備等之價值，扣除違反工地守則之扣款後為2811萬3,942元，而原告已給付被告誠毅公司3,450萬元，則被告誠毅公司溢領部分工程款即為638萬6,058元（34,500,000元－28,113,942元＝6,386,058元）。
㈣原告固主張另有預付被告誠毅公司第1期工程款1,840萬元，
被告亦應返還等語；而被告誠毅公司雖不爭執有收受上開款項之事實，惟否認係原告預付系爭工程之第1期款，辯稱係李得棟向原告之借款，與系爭工程無關等語（見本院卷第268頁）。則原告主張預付1,840萬元為系爭合約之工程款一節，既為被告誠毅公司所否認，是依民事訴訟法第277條前段所定之舉證原則，自應由原告就所交付被告誠毅公司之1,840萬元，係基於預付第1期工程款之意思而交付之有利事實負舉證責任。而原告雖提出支付1,840萬元款項之支票影本為證（見本院卷第83頁），惟此僅能證明交付金錢之事實，不能排除是因消費借貸或其他原因所支付。又原告法定代理人王國慶雖證稱：徐筆福、李得棟一直說他們沒有辦法付錢給工人，我考量要讓工程順利完成，他們就拿了誠毅公司1,840萬元的票作為擔保，我就付給他們第一期1,840萬元的工程款等語（見本院卷第426頁），然該保證支票之交付亦無從證明所欲擔保之1,840萬元，究係預付之工程款、借款或基於其他法律關係交付之款項。復參以原告寄發予被告誠毅公司終止系爭合約意思表示之存證信函所記載「另誠毅公司確實有向鋁詳發公司借貸新台幣00000000元，並簽發樹林區農會相同金額支票乙紙（票據號碼FA074973，發票日107年1月5日）作為清償」等語（見本院卷第94頁），則原告仍主張所交付被告誠毅公司之1,840萬元款項是否果為系爭工程第1期工程款，實非無疑。另稽諸原告與被告誠毅公司間就系爭工程第1期款給付之條件尚未成就，此為兩造所不爭執，而依通常經驗，該1,840萬元果係預付第1期工程款，原告豈有不在給付1,840萬元時要求被告誠毅公司開立發票以致甘冒無法取得發票而不能列報為營利事業所得稅結算申報之營業成本或費用等風險之理。是揆諸當事人間交付金錢之原因多端，尚難據此逕認原告係本於給付工程款之意思而交付。原告所提之證據並不足證係基於給付工程款之意思交付1,840萬元，原告就此復未能提出其他事證以實其說，則其主張所交付1,840萬元亦為誠毅公司溢領之工程款，依系爭合約第24條第1項及不當得利之法律關係請求被告返還，尚無可採。
㈤復按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。次按保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。民法第739條、第748條定有明文。所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年台上字第1426號判例、77年度台上字第1772號判決意旨參照）。
而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立（最高法院86年度台上第3190號裁判要旨參照）。我國民法對於連帶保證雖未設明文規範，惟學界通說與實務見解均承認其法律地位，故連帶保證仍為保證之一種，除性質上不相容者外，均得適用一般保證之規定，是無論連帶保證或一般保證均係於主債務人不履行債務時，始由其代負履行責任甚明，僅連帶保證為喪失先訴抗辯權之保證而已。系爭合約第24條第1項：「甲方認為工程有終止之必要時，得終止合約之全部或一部份，一經通知乙方，應立即停工，乙方不得異議並負責遣散工人。其已完成部份及專用於本工程之合格機具、材料及設備等，經甲方實地驗收並認可後，甲方得核實給價，乙方如超領工料款應即行缴還甲方」（見本院卷第47頁）。而被告罡昱公司、李得棟已於系爭合約書之「乙方連帶保證人」欄位蓋立公司大小章或簽名（見本院卷第48頁），自屬被告誠毅公司履行系爭合約之連帶保證人，而系爭合約第24條第1 項已就終止契約後溢領工程款部分，約定被告誠毅公司應負返還責任，原告依系爭合約第24條第1項及連帶保證之法律關係，請求被告罡昱公司、李得棟應與被告誠毅公司負連帶返還責任，即屬有據。
㈥而被告罡昱公司另辯稱原告與被告誠毅公司於107年1月30日
簽署上開協議，約定將系爭合約重新擬定並停工結算，自該日起其與被告誠毅公司已另創設新法律關係，系爭合約已終止，終止後罡昱公司不負連帶保證責任云云。惟原告與被告誠毅公司並未另立新約，已據原告及被告誠毅公司陳述明確（見本院卷第243、269頁），自無從創設新約之法律關係取代舊約之法律關係。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。觀諸被告罡昱公司所稱上開協議第2點固約定：合約重擬，截至107年1月25日停工前先行結算，重新擬定合約需區分第一次工程、二次工程進度，重擬合約如有未竟之處，仍依第一次合約（106年8月14日）之內容為準；第4點約定：「保證人需作變更，需有營造專業之廠商為保證人」等語（見本院卷第87頁），由上述約定內容觀之，可知原告與被告誠毅公司約定應「合約重擬」，並約定「保證人需作變更」，核其性質應屬預約，則揆諸上開論述，預約權利人僅得請求預約義務人履行訂立本約之義務，原告或被告誠毅公司僅能請求對方履行訂立新約、變更具營造專業保證人之義務，並無得逕依預約內容主張之權利，被告罡昱公司自無從逕依變更保證人之預約主張權利。縱使該協議非預約性質，而係原告與誠毅公司已協議另由有營造專業之廠商擔任保證人，惟按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」，民法第301 條定有明文。該協議所載有營造專業之廠商，縱然有承諾願意承擔被告罡昱公司先前之連帶保證債務，惟依上開說明，仍應得債權人即原告之同意，始生債務承擔之效力。原告迄今仍執被告罡昱公司為系爭合約之連帶保證人，此外，被告罡昱公司並無法提出原告已同意系爭工程連帶保證責任改由其他營造專葉廠商承擔之事證，其抗辯原告與被告誠毅公司協議保證人需作變更，其系爭合約之義務已消滅，不負107年1月30日前之責任云云，自屬無據。㈦至被告鄭崇文律師即李得棟遺產管理人雖辯稱：系爭合約第2
0條有約定投保工程保險，原告應向保險公司取得理賠後再向被告請求云云。然參諸系爭合約第20條約定：「1.本工程契約簽約簽妥後，承攬人應自行向產物保險公司投保工程險。2.保限期限為自開一日起至本工程完驗收完成為止，如在實際工程完工驗收合格前保險限期已屆滿，乙方應予續保。
3.工程因受災必須保險公司勘查者，應於勘查後立即復工，不得以保險公司賠償手續未了或其他理由延期或停工。」（見本院卷第46頁），可知系爭合約第20條所約定者，乃就系爭工程因受災可能遭受損害所投保之工程險，要與本件原告得否請求被告誠毅公司返還溢領工程款無涉，被告鄭崇文律師即李得棟遺產管理人所辯，自非有據。
㈧末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，茲原告以起訴狀繕本送達催告被告清償，而起訴狀繕本係於108年11月30日寄存送達罡昱公司；109年6月12日寄存送達誠毅公司；於109年7月31日送達李得棟，有各自送達證書在卷可憑（見本院卷第
115、197、235頁），是原告請求自109年8月1日起（見本院卷第279頁）至清償日止按週年利率5％計算之利息，自屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭合約第24條第1項之約定及不當得利之法律關係，請求被告3人連帶給付638萬6,058元及自109年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第390條第2項分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
民事第三庭 法 官 張世聰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 張詠昕