臺灣桃園地方法院民事判決108年度建字第42號原 告 即反 訴被 告 安家營造有限公司法定代理人 林哲羽原 告 即反 訴被 告 林世維（原名林士維即林奕誠）共 同訴 訟代 理 人 江松鶴律師被 告 即反 訴原 告 官小欽訴訟代理人 張清雄律師
曾本懿律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告安家營造有限公司及林奕誠之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
三、反訴被告安家營造公司應給付反訴原告新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟零參拾肆元及自民國一百零八年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴被告林奕誠應給付反訴原告新臺幣肆拾伍萬伍仟陸佰貳拾伍元及自民國一百零八年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴原告如分別以新臺幣陸拾貳萬元及新臺幣壹拾陸萬元為反訴被告安家營造公司及林奕誠預供擔保，得為假執行。但反訴被告安家營造公司及林奕誠如分別以新臺幣肆拾伍萬伍仟陸佰貳拾伍元及新臺幣肆拾伍萬伍仟陸佰貳拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴訴訟費用由反訴被告安家營造公司及林奕誠負擔百分之八十五，餘由反訴原告負擔。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分
一、原告主張：原告安家營造有限公司（下稱安家公司）於民國107年3月間與被告簽訂新建房屋工程契約（下稱系爭營造工程契約、系爭建物），工程總金額為新臺幣（下同）2120萬3296元，地點位在苗栗縣○○鄉○○段00000○00000地號土地，原告安家公司已施做工程金額共計1029萬5817元，並另有施做追加工程，金額為109萬1830元，而被告僅給付902萬2490元，尚積欠原告安家公司236萬5157元；另原告林奕誠與被告就系爭工程簽訂水電施做合約（下稱系爭水電工程契約），工程總金額為290萬元，已施做之金額為170萬元，追加部分金額為30萬元，被告僅支付85萬5000元，尚積欠原告林奕誠84萬5000元，為此爰依契約及承攬之法律關係起訴，並聲明：㈠被告應給付原告安家公司236萬5157元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告林奕誠84萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告答辯：對於原告主張被告已給付安家營造902萬2490元及林奕誠85萬5000元之金額並不爭執。然兩造原約定施工期間為107年3月11日至108年8月11日，但施工進度嚴重落後，至108年1月間，系爭建物一層卻仍未完成，原告安家公司顯然已無法於約定期間內完工，故被告於107年12月6日與林奕誠簽訂協議書（下稱系爭協議書，當時林奕誠名為林士維，為安家公司之法定代理人），約定「双方達成協議，系爭工程至一F結構完成，双方加減帳釐清，且1F結構完成時間108年1月6日，營造場通知建築師勘驗，使用line通知，勘驗完成兩天後灌漿，灌漿前要釐清加減帳完成，並終止合約程序」。然系爭協議書簽訂後，至108年1月6日原告安家公司仍未完成系爭建物1F結構，故被告於108年1月15日以高雄地方法院郵局第77號存證信函終止系爭營造工程契約與系爭水電工程契約，兩造於108年1月22日經苗栗縣三義鄉調解委員會調解不成立後，被告再於108年1月28日以高雄地方法院郵局第1100號存證信函通知原告終止系爭二份契約，是系爭二份契約應業已終止。就系爭營造工程及系爭水電工程已完工部分，被告於108年1月8日向台南市建築師公會申請鑑定，由台南師建築師公會於108年4月22日就系爭建物進行鑑定，由其鑑定報告（下稱台南鑑定報告）可知原告工程進度落後，且多有瑕疵，未符合約定品質，被告已給付之金額已逾原告完成工作部分之報酬，故原告請求應為無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：⑴被告已給付安家公司902萬2490元、已給付林奕誠85萬5000元，合計共987萬7490元。
⑵兩造不爭執原告提出之原證7工程與水電契約書，原訂工程期間為107年3月11日至108年3月11日。
⑶系爭建物係依照原證9之圖說施工。
⑷兩造於107年12月6日簽訂系爭協議書，依照系爭協議書，1樓
結構工程完成時間為108年1月6日，由營造場通知建築師勘驗，勘驗完成2日後灌漿，灌漿前應完成加減帳之釐清。
⑸108年1月6日到期後，原告並未完成一樓結構，故無依照系爭協議書通知建築師勘驗，亦無完成後續灌漿作業。
⑹被告於108年1月15日以高雄地方法院郵局第77號存證信函終
止系爭營造工程契約與系爭水電工程契約，經調解不成立後，再於108年1月28日以高雄地方法院郵局第1100號存證信函通知原告終止上開二個契約。
⑺若無法估算棄運土方數量，兩造同意本院依照民事訴訟法第222條估計。
⑻福宏實業股份有限公司（下稱福宏公司）有依照附件七（卷二第156頁）所示之數量出貨給原告。
⑼台灣產物營造綜合保險期間尚未屆滿，被告已通知原告終止承攬合約。
⑽起訴狀繕本送達被告之日為108年6月4日、反訴起訴狀繕本送達之日為108年7月11日。
四、㈠系爭二契約業經被告合法終止。
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條本文定有明文。
⒉系爭建物之工程期間為107年3月11日至108年3月11日，此為
兩造所不爭執。依照系爭營造工程合約，系爭建物為地下一層至地上五層及另有屋突層之建物，再依系爭協議書內容可知，兩造就系爭建物合意應於108年1月6日完成一樓結構，勘驗後兩天灌漿，並完成加減帳後終止合約，可見系爭建物於系爭協議書簽訂時（即107年12月6日），一樓結構均尚未完成，兩造始簽訂系爭協議書，該系爭協議書係要求承攬方於一定期限內完成至一定程度，應視為系爭二契約之補充協議，不影響系爭工程屬承攬契約之性質，而兩造既約定屆期將一樓結構完成後，經建築師勘驗後兩天灌漿，灌漿前並應完成加減帳之計算，並終止合約。被告就此部分主張原告並未於約定時間內完成一樓結構體，故並無後續通知建築師勘驗及後續清算，證人郭小琿並證稱：「後來只有做到一樓樓板工程就沒有進行…我印象中一樓外面的結構我只看到部分的模板跟鋼筋，並沒有完成」（卷三第272頁），由此可知，原告並未依系爭協議將一樓結構完成，此與被告所述：「因當初一樓結構部分並未於108年1月6日完成，既然沒有完成就沒有通知建築師到場勘驗」等語大致相符，是原告並未依照協議完成一樓結構體，且定作物尚未完成前，定作人本可以隨時終止契約，故被告於108年1月15日以高雄地方法院郵局第77號存證信函終止系爭二契約，自屬有據。
㈡原告安家公司主張系爭營造工程已施做10,925,817元，另有
追加工程款項1,091,830元，合計為11,387,647元，扣除被告已付9,022,490元，尚積欠2,365,157元；另原告林奕誠主張系爭水電工程已施做170萬元（包含追加施做金額30萬元），扣除被告支付855,000元，尚積欠845,000元：
⑴被告於108年1月間終止兩造之承攬關係後，即向台南市建築
師公會申請鑑定，該會於108年4月22日至現場進行鑑定，有台南鑑定報告在卷可稽（卷一第101至252頁），原告雖以被告未經其同意，逕自申請台南師建築師公會進行鑑定，不同意台南鑑定報告，並於審理中聲請全國建築師公會進行鑑定，亦有全國建築師公會鑑定報告在卷（會勘日期為111年12月23日，卷七第115頁至第229頁，下稱全國鑑定報告）可稽，然原告對全國鑑定報告表示有少鑑、漏鑑之情事，惟原告亦表示無力再繳納額外之鑑定費用，故就未經鑑定部分原告未提出有利於其之舉證。原告對於上開二份鑑定報告均有質疑，然兩造既對台南鑑定報告進行相關證人之交互詰問，亦已聲請本院就全國建築師鑑定報告進一步函詢，本院認台南鑑定報告係於兩造終止承攬關係後3個月即進行鑑定，且系爭建物並未因兩造終止承攬關係而停工，全國建築師公會於111年12月23日進行會勘時，系爭建物已接近完工之狀態，此有全國鑑定報告所附之系爭建物照片可稽，況全國建築師公會就本院函詢事項之回覆內容多有「早已施工完成，因此參考契約金額」之內容，可見全國建築師公會進行鑑定會勘時，兩造所爭執之地下室及一樓部分早已施工完成，造成全國建築師公會鑑定時，無法對於實際施做數量進行鑑定，故就系爭建物兩造所爭執之部分，本院認應以台南鑑定報告為主，就台南鑑定報告原告有爭執之部分，再輔以全國鑑定報告為最終金額之認定，始為妥適。
⑵營造工程部分①原營造合約：
⒈假設工程：依台南鑑定報告，原告僅施做安全圍籬+大門工程
部分，其餘並未施做；而原告就台南鑑定報告對於臨時活動廁所、整地及工務所及設備費部分有所爭執（卷二第22頁），本院分別說明如下：
⓵整地（7000元）經訊問鑑定人鍾生杰，其表示就整地部分因圖說沒有，且無法判斷是施工時的整地或是施工後的整地，故無法認定（卷三第232頁），而全國鑑定報告認定整地部分已完成，並函覆本院表示工地放樣前一定先經整地（卷七第353頁），本院審酌一般工地需先進行整地，讓地基穩定後施工機具始能安全進出工地，且可避免高低不平造成施工困難，故原告爭執整地部分應屬有據，是就整地部分金額（7000元）應算入已施做部分。
⓶臨時活動廁所（1萬5000元）、工務所及設備費（2萬元）：
鑑定人鍾生杰證稱其在現場勘驗時沒有看到可以供使用之廁所，亦沒有看到大同貨櫃屋（卷三第229頁），經原告提示原證六附件九之照片（卷二第162頁），鍾生杰乃表示照片右上角看起來像廁所、左上角看起來像貨櫃，但廁所及工務所之使用是從開工到完工，證人前去現場履勘時並無看到可供使用之設備（卷三第235頁）；證人劉世杰結證稱原告提出之附件一請款單（卷二第42頁）有收到款項，該請款單包含PE活動廁所（卷三第277頁）；證人劉惠珍結證稱確實有於107年4月10日將貨櫃送至現場工地，並表示公司的貨櫃屋是藍色的，此與原告提出照片中之貨櫃屋顏色相符，亦符合附件三租賃出貨聯（卷二第52頁）上所載之出貨日期，故應認原告確實有設置活動廁所及工務所。且依劉惠珍之證述，貨櫃之租賃期間為6個月，一直放置到108年1月14日，15日載走，故鑑定人鍾生杰在現場履勘時沒有看到貨櫃屋，並不算矛盾。原告既設有活動廁所及工務所，被告即應按原合約之金額給付費用，且被告於民事答辯八狀亦表示不爭執此部分金額，故就活動廁所及工務所應應增加3萬5000元⓷小計：就假設工程部分，應增4萬2000元。
⒉基礎工程：
原告就台南鑑定報告中，關於「50KG鋼軌施工費、鋼軌樁拔除後回填砂數量、中間柱防水處理數量、地下室結構施工期間排水費數量、地下室施工安全監測系統數量、水井觀測井數量、支撐應變計數量、建物傾斜計數量、沉陷觀測點數量、運棄＋土方證明」，分述如下：
⓵鋼軌樁部分：鑑定人鍾生杰證稱鋼軌樁施工費支數的部分，是以圖面跟施工過程的現場照片來做計算，依照被告提出之照片，點出來的就是少17支，一樓樓板做完後已經拔掉，無法確認（卷三第229頁），全國鑑定報告表示鑑定時，鋼軌樁早已施工完成，故參考原契約等語。然原告並無法提出相關證據說明並無少做17支鋼軌樁，且被告於施工過程所拍攝照片時亦無法預料兩造將終止承攬契約，故其拍攝之照片應無漏拍之可能，故此部分應以台南鑑定報告為準。
⓶鋼軌樁拔除回填砂部分：雖全國鑑定報告表示拔除鋼軌樁會產生空隙，必需回填砂，但鑑定人鍾生杰證稱這屬於過程中的工作，這工作若沒有照片可以佐證，就無法判斷有沒有做，因為有時候不一定是用填沙的方式處理（卷三第230頁）。故本院在無積極證據下仍不足依此認定原告就此項目有依原契約約定回填。
⓷就中間柱防水處理數量、地下室結構施工期間排水費數量、地下室施工安全監測系統數量、水井觀測井數量、支撐應變計數量、建物傾斜計數量、沉陷觀測點數量部分：鑑定人鍾生杰證稱上開項目均屬施工過程臨時設施，被告並未提供原告有做的資料，然原告亦無提供，故無法認定原告有施做。但水井觀測井若有做到現場其實也可以看到，但我當時也沒有看到等語（卷三第230頁）。全國鑑定報告認為上開項目均係施工所必需，進而依照施工進度推測估價（卷七第355頁至第356頁）。然鑑定人鍾生杰之證詞可知，其於108年4月間至現場時亦無看到水井觀測井，可見雖係施工所必需，亦有未進行施工之可能，故本院無法僅以建築工程中所必需之理由即認定原告有進行施工，原告除主張此部分為苗珠企業有限公司（下稱苗珠公司）所承包外，並無其他證明，然卷內亦未見苗珠公司之施工明細，故此部分仍應以台南鑑定報告為準。
⓸就運棄＋土方證明部分：鑑定人鍾生杰表示因無任何證明，故其無法推估是否已經完成這部分…土方一定會有進跟出，運棄跟土方一定會有聯單的證明，這樣的數量大約需要200台車來運送，應該會有200張聯單，原告如果能提出我們就能做這樣的判斷（卷三第230頁）。證人李錦輝結證稱原告所提之附件五剩餘土石方僅場竣工證明書（卷二第62頁）是福宏公司所開立，流程要先把剩餘土石方要處理的計劃書呈縣府土石科審核，審核核准才能讓他們進場。這個證明是官方文件，就確實是這數量進場，這不能亂開的，不然會違反廢棄物清理法。這些土方有確實進場（卷三第309頁）。參以原告提出剩餘土石方處理計畫書上，蓋有苗栗縣政府之審核章，故應認原告應有棄運1315立方公尺之土石，此項目應加計13萬1500元。被告雖對1315立方公尺之土石不爭執，然主張應一併減縮台南市鑑定報告中認已開挖土石之數量認定，但被告亦未舉證證明開挖土石數量未達鑑定報告認定之2139立方公尺，故被告抗辯就開挖土石數量部分應扣減，尚非可採。
⓹小計：就基礎工程部分應增加13萬1500元。
⒊結構體工程：
原告就「普通模板含組立、清水模板含組立、高拉力鋼筋及彎紮組立，SD420W、綁工+五金、柱鋼筋續接器#6#7，連工帶料」之項目，分述如下：
⓵就普通模板含組立、清水模板含組立部分：原告提出附件六之分層分部位數量表（卷二第114至154頁）主張每一層結構數量均係由嘉南估算公司所計算，主張就普通模板少估55之數量、清水模板少估85.2之數量，然就附件六之數量表，並無任何印文，本院無法確認該數量表究竟係原告自行製作或確實由嘉南估算公司所製，縱使該數量表確為嘉南估算公司所製作，本院由該數量表中普通模板之FT、B1、1樓之數量計算後為1996.7，清水模板數量436.8，此與台南鑑定報告認定之1935、351.6之數量相去甚微，原告主張少估55、8
5.2之數量應為FT、B1、1樓之數量全部施工完成之數量，然原告停工時是否已將全部1樓之模板組立，原告對此亦未提出相關證明，故就此部分本院認為應以台南鑑定報告為準。⓶高拉力鋼筋及彎紮組立，SD420W、綁工＋五金、柱鋼筋續接器#6#7，連工帶料：鑑定人鍾生杰證稱此部分均依照圖說去做計算，由原告提出之數量表中，高拉力鋼筋及彎紮組立，SD420W之FT、B1、1樓數量為97.3，鑑定結果為93.2、柱鋼筋續接器#7數量表為676，鑑定結果為624，均相去不遠；而柱鋼筋續接器#6之部分，鑑定人結證依照圖說尚未施做到高樓層，此與證人陳世峯證稱就其柱鋼筋續接器出貨單的明細內沒有6分，都是7分（卷三第345頁）相符，可見台南鑑定報告尚屬正確，故此部分應以台南鑑定報告為準。
⓷小結：就原合約結構體之部分，縱使原告提出之數量表為真，而實際施工是否均有按照數量進行施工尚不得而知，台南建築師公會鑑定人既表示其係以參酌圖面估算所得，原告則除數量表外並未提出其他證據說明確有少估之情形，本院無法逕以數量表所示之數量做為已施做之數量，故應以台南鑑定報告之結果為準。
⒋施工架工程：
原告就「外部鋼管鷹架含防護網」之項目有所爭執，並提出附件八之照片及報價單（卷二第158頁至第160頁）主張均有施做。然訊問證人黃聖棋，其結證稱原告所提之報價單雖為公司開立之報價單，但其只有搭建好一樓部分之鷹架及樓梯，鷹架大概搭建557平方公尺，且依照實際之請款單並沒有做防塵網（卷三第313至314頁）。依照證人提出之請款單（卷三第324頁），就鷹架部分實際施做之金額為6萬0165元，故台南鑑定報告中就「外部鋼管鷹架含防護網」之部分應增加6萬0165元。
⒌隔水防熱工程：
原告爭執「地下室外牆防水+防水帆布」之項目應有施做，然鑑定人鍾生杰結證稱地下室外牆防水因為已經填土回去掩蓋掉，故現場無法看到有沒有防水等語（卷三第231頁），全國鑑定報告亦無此項目之鑑定金額，並稱此屬隱蔽部分等語（卷八第94頁），原告雖提出附件九之照片（卷二第162頁），表示照片中可見藍白色之帆布，可推知原告應有施做。然本院無法僅由該照片判斷其下隱蔽部分確實內容，且原告如有施做，縱屬隱蔽部分，理應有進貨之估價單或收據，此部分均未見原告提出，就「地下室外牆防水＋防水帆布」項目，應以台南鑑定報告為準。
⒍「跑照費用+會勘+文書處理+廢棄物證明」部分：原告對此項
目亦有爭執，並提出附件十之估價單（卷二第164頁）稱表示原告已有進行相關程序。證人周冠伶結證稱附件十之估價單確為其擔任負責人之敦國工程有限公司（下稱敦國公司）所開具，系爭建物之工程係由敦國公司擔任開工、勘驗、辦理使用執照取得，安家公司沒有支付款項，後來是被告付款要求敦國公司繼續完成申辦工作等語（卷三第307頁）。
由證人所述，可知此部分原告並未支付款項，而係由被告直接付款給敦國公司進行申辦流程業務，原告向被告請求支付此項目金額，即屬無據，故此項目應以台南鑑定報告為準。⒎綜上，就原合約部分，應增加23萬3665元為已施做金額。②追加工程：⒈原告安家公司就系爭營造工程追加部分，原以起訴狀所附「
官小欽新建追加工程施做明細」（卷一第13頁）為計算依據，依該施做明細記載，工程部分追加金額為882,410元，管理費、發票及保險部分為209,420元，共計1,091,830元。經被告提出台南鑑定報告，原告針對台南鑑定報告提出意見書，並就工程追加部分金額主張為1,234,090元，管理費、發票及保險部分為156,729元，合計1,390,819元（卷二第34頁），然原告並未變更或擴張聲明，故就系爭營造工程追加部分項目及金額，仍應依原告起訴狀所提之項目及金額計算，並依台南鑑定報告所列之項目及明細於附表，先予敘明。
⒉就追加工程部分，台南鑑定報告均認定為未施做，鑑定人鍾
生杰證稱追加工程並非原圖說的項目，故無法做判斷（卷三第232至233頁），全國鑑定報告亦未就追加工程部分進行鑑定，並表示鑑定係依照原證七（即原契約書）及原證九（即施工圖）進行鑑定，此部分均非屬原鑑定範圍（卷八第94至95頁）。證人李錦輝雖結證稱附件七（卷二第156頁）之日報表，福宏實業股份有限公司（下稱福宏公司）均有送至系爭建物之工地，然由該日報表顯示之總數量為628立方公尺，其中強度為CLSM之混凝土為90立方公尺，證人李錦輝結證稱該強度之混凝土係用以取代回填土方之材料（卷三第311頁），故扣除90立方公尺之數量後，僅餘538立方公尺之混凝土，而台南鑑定報告中混凝土數量為507.5立方公尺，若不計耗損部分，福宏公司所出貨之數量僅餘30.5立方公尺，原告主張追加之混凝土至少70.4立方公尺（依原告第一次提出之追加工程），若加計自然耗損，則剩餘之混凝土應更少；就鋼筋部分。證人陳世峯雖結證稱鋼筋有全部送至系爭建物工地，但是否有實際用在系爭建物上則表示不清楚（卷三第341頁），而就「4#鐵，未估4#改5#鋼筋，後段板筋加1噸鋼筋，綁工+五金加6噸」部分（即鑑定報告中「1樓地板前段深30公分」項目），鑑定人鍾生杰證稱並非原工程圖說，故無法判斷。綜上所述，就追加部分均無圖說可供鑑定人判斷，亦未能確定是否實際使用在系爭建物上，故就追加部分，應以台南鑑定報告為準。
③綜上，就營造工程已施做部分應認定為633萬8535元，再依照
原契約計算營業稅5%、勞工安全衛生管理費0.4%、工程品質管理費及材料設備檢驗及抽檢費1%、包商利潤及管理費7%及營造綜合保險費0.3%；原告另爭執台南鑑定報告未就營造綜合保險費估價，並提出附件十六（卷二第314頁）之要保書，依該要保書觀之，原告應確實有向臺灣產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，原告自得依照原契約約定請求0.3%之營造綜合保險費，然依照要保書所示之保險期間為107年10月24日至108年4月30日，而兩造之承攬契約於108年1月16日即提前終止，故被告主張應依照比例亦屬有據，原告投保之保險期間為189日，至108年1月16日終止契約時，已經過85日，故原告依比例約可請求45%，經計算後，原告安家公司已施做部分金額應為719萬6456元。
④安家公司另主張自107年3月至11月每月6萬元共48萬元之工地
主任費用、107年12月至108年2月每月3萬元派人看守工地共6萬元費用，合計54萬元應由被告支出（卷二第20頁），然此部分未見兩造有合約約定應由被告支付，且亦未提出相關單據，故安家公司此部分主張，為無理由。⑶水電工程部分：
①原告林士維主張，水電數量估算有誤，圖面有修改多次，最
複雜的部分都在一層樓板，管路配置已從地下室配置到1樓頂板，其餘都預留到頂樓，管路佈滿整個樓地板，並經技師會勘提醒表示鋼筋需要再增加，否則結構會有問題，也多次因為結構修改管路，混凝土灌漿密度會因為管路太多密度會不夠等語（卷二第15頁、卷三第28頁）。然證人即建築師郭小琿證稱表示水電就其了解沒有變更，水電的規劃本來就是依照施工圖去做規劃，這部分沒有變更過。水電除了雨汙分流之外，在申請建照時與水電工程無關，水電工程的設計會是依照施工圖去做規劃等語（卷三第273頁）。由證人之證詞可知，水電工程均係依照原施工圖進行施工，並無變更圖面，而原告林士維並未提出其他證據說明台南鑑定報告不足採，另全國鑑定報告亦表示水電數量屬隱蔽部分，僅認定13萬4132元，就水電工程自應以台南鑑定報告為準，為39萬9375元。
⑷綜上，營造工程已施做之金額為719萬6456元，水電工程為39
萬9375元。兩造就被告已分別給付安家公司902萬2490元、林奕誠85萬5000元並不爭執，被告已給付之金額顯已逾原告安家公司、林奕誠已施做之金額，原告主張被告給付款項尚有不足，仍應再支付安家公司、林奕誠各236萬5157元及84萬5000元與法定利息，即屬無據，不能准許。
乙、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告主張依系爭工程、水電契約請求被告給付工程款，而反訴原告本於同一承攬建築關係，主張反訴原告已給付之金額已逾反訴被告已施做部分之金額，本反訴之爭執均係同一承攬關係，事實及法律上主張均相牽連，被告於訴訟言詞辯論終結前提起反訴，核無不合，合先敘明。
二、反訴原告主張：依照台南鑑定報告，系爭營造工程完成部分為686萬3859元，系爭水電工程完成部分為39萬9375元，故反訴原告就系爭營造工程溢付215萬8631元，就系爭水電工程溢付44萬5625元，反訴原告自得依民法不當得利，請求反訴被告返還溢付之金額。並聲明：㈠反訴被告安家公司應給付反訴原告215萬8631元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡反訴被告林奕誠應給付反訴原告44萬5625元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告答辯：台南鑑定報告係反訴原告自行選定之鑑定人，反訴被告並不同意由台南建築師公會進行鑑定，再者台南鑑定報告中，多有漏未估價及追加部分、板模材料、水電施做之錯誤估價，故應以訴訟中囑託之全國鑑定報告為主，反訴被告並無不當得利等語，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（卷七第312頁）。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條定有明文。次按定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院112年度台上字第2142號、108年度台上字第2168號參照）。
①本院認反訴原告給付安家公司、林奕誠之金額已超過安家公
司、林奕誠施做之金額，已如前述，反訴原告依不當得利之關係請求反訴被告安家公司、林奕誠返還溢付之金額即自屬有據。
②反訴原告已給付之金額各為902萬2490元及85萬5000元，故反
訴原告得向安家公司請求返還之金額為182萬6034元（計算式：902萬0000－000萬6456＝182萬6034），逾此範圍，即屬無據，不能准許；反訴原告得向反訴被告林奕誠請求返還之金額45萬5625元（計算式：85萬5000－39萬9375＝45萬5625），逾此範圍，即屬無據，不能准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定者，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233條第1項及第203條分別定有明文。兩造均不爭執反訴起訴狀繕本於108年7月11日送達，反訴原告請求自108年7月12日起按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許。
丙、綜上所述，本訴部分，原告安家公司及林奕誠，請求被告給付短少給付之工程款各236萬5157元、84萬5000元與法定利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第179條請求反訴被告安家公司給付182萬6034元及自108年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；反訴原告請求反訴被告林奕誠給付45萬5625元及自108年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；反訴逾上開部分，為無理由，應予駁回。反訴兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分應予准許，爰酌定相當之擔保金宣告之，就反訴原告敗訴部分應予駁回。
丁、本判決事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法，均與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
綜上所述，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理由，應分別依民事訴訟法第78條及第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第二庭法 官 毛松廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
書記官 鍾宜君附表一 安家公司營造部分對照表附表二 本院認安家公司實際施工金額附表三 水電工程