臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第1409號原 告 彭聖任訴訟代理人 彭上華律師被 告 林沛錡（原名林紫婕）訴訟代理人 林湘婷訴訟代理人 陳義權律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國109 年4 月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍：
一○○○○○分之七四五）暨其上同地段三三三二建號建物（權利範圍：全部，即門牌號碼桃園市○○區○○○路○○○ 巷○ 號建物）於民國一○四年二月六日所設定（收件字號：桃園中壢地政事務所民中壢跨字第○○四二九○號）、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地（權利範圍100000分之745 ）暨其上同地段3332建號建物（權利範圍全部，即門牌號碼桃園市○○區○○○路○○○ 巷○ 號建物）（以下合稱系爭房地）為伊所有，因資金週轉所需，經友人介紹而欲向被告借款新臺幣（下同）200 萬元，並於民國
104 年2 月6 日以被告為權利人設定最高限額200 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告，然設定系爭最高限額抵押權後，被告並未將借款200 萬元交付予伊，經伊依民法第881 條之5 規定寄發存證信函通知被告於函到第15日為擔保債權確定期日，請被告確定所擔保之原債權金額，而該存證信函已於108 年5 月28日送達被告，迄今未獲被告回應，故依民法第881 條之5 第2 項準用同法第881 條之12第
1 項第4 款規定，視為系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已於108 年6 月12日確定，則系爭最高限額抵押權所擔保之主債權不存在，系爭最高限額抵押權即不具從屬性而失所附麗，爰依民法第767 條第1 項中段規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。並聲明：被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。
二、被告則以：兩造於設定系爭最高限額抵押權前未曾謀面；本件係因訴外人即伊胞妹林湘婷介紹而借款予訴外人余志遠，並要求余志遠設定抵押權作為擔保，而伊於104 年2 月9 日有交付現金100 萬元給余志遠，並約定要預先扣除3 個月利息12萬元，故由林湘婷向遠東國際商業銀行辦理額度型融資88萬元，並將現金交付余志遠，余志遠於104 年7 月至106年7 月均有給付利息4 萬元給林湘婷。余志遠前曾交付39萬8,000 元支票作為清償債務，卻因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，林湘婷知悉後有以LINE聯繫余志遠催促其還款。10
6 年6 月16日也有以電話聯繫討論如何處理系爭房地，並催促余志遠清償被告的70萬元債權，後續竟收受系爭房地遭鈞院查封之函文，林湘婷也有透過LINE要求余志遠解決270 萬元之債務，卻因余志遠一再閃避而不了了之，原告後來也有來找伊協商處理系爭房地之事宜，經林湘婷於106 年9 月1日告知余志遠此事，余志遠在106 年9 月4 日則告知原告為人頭，且有給付人頭費用給原告，並表示會盡快處理系爭房地，不用理會原告，原告不能出售系爭房地。故余志遠實際上為兩造間履行借貸契約代理人甚明，系爭最高限額抵押權於104 年2 月6 日即已設定登記，原告雖主張未授權余志遠受領借款，卻能忍受設定抵押權長達4 年之不利益，顯悖於常情，而余志遠與林湘婷之LINE對話內容不斷提及系爭房地及關於借貸債權200 萬、30萬、40萬等相關清償事宜，足見被告對原告確實有借貸債權270 萬元無訛。又原告亦曾向被告承認其為系爭房地之人頭，且有收取人頭費用，系爭房地前於106 年7 月間為鈞院查封，原告卻得以容忍其名下系爭房地於104 年2 月6 日設定長達2 年之久之抵押權給被告，卻未曾向余志遠或被告商議借款債權，顯見原告確實為余志遠之人頭，原告既同意並授權余志遠以系爭房地設定抵押權並借款，即授權余志遠就系爭房地為收益處分，或至少有表見代理之情形，是系爭最高限額抵押權自無妨害原告所有權之情形；況系爭房地實際上係余志遠借名登記於原告名下，原告於106 年7 月亦與林湘婷討論如何處分系爭房地並清償被告之債權，則原告於104 年設定系爭最高限額抵押權迄10
8 年7 月提起本訴，已足以使被告對於原告將不以兩造無債權原因為由塗銷系爭最高限額抵押權乙節有正當信賴，原告提起本訴，實已違反誠信原則，故原告請求塗銷應無理由等語以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告為系爭房地所有權人，前於104 年2 月6 日設定系爭最高限額抵押權，約定原告為義務人兼債務人、被告為權利人兼債權人，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭最高限額抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及契約金，債務清償日期則依照各個債務契約所約定之清償日期，且未約定系爭最高限額抵押權之擔保債權確定期日；然原告業經對被告寄發存證信函表示於函到15日為擔保債權確定期日，被告並於108 年5 月28日收受該存證信函故等節，有系爭房地所有權狀、他項權利證明書、系爭最高限額抵押權設定登記資料、存證信函暨收執等件在卷可參（見本院卷第9至11、17、39至53、19至23頁），且為兩造所不爭執，故上情應堪認定。
四、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。查原告主張並未收受被告之借款，故與被告之間並無借款存在，是被告即應就兩造間確實有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在乙節，先為舉證。經查：
㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，
抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日。民法第881 條之5 定有明文。查系爭最高限額抵押權並未約定擔保債權確定之日，有系爭最高限額抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷第43至44頁），而原告前已寄發存證信函予被告請求於函到15日為擔保債權確定日，被告於108 年5 月28日已收受該存證信函等節，有存證信函暨收執等件在卷為證（見本院卷第19至23頁），是依前開規定系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定日應為108 年
6 月12日，先予敘明。㈡依照系爭最高限額抵押權登記資料，系爭最高限額抵押權係
擔保原告對於被告之借款、墊款、票據、保證及契約金等債務，則被告應證明與原告間確實有債權債務關係存在。然查：
⒈證人即被告胞妹林湘婷證稱：因為伊在銀行上班跟余志遠有
業務往來，因為余志遠要借錢請伊幫忙找金主，而伊為銀行從業人員，故無法借錢給余志遠，就找被告商量，被告表示借錢需要設定不動產，之後就跟被告借200 萬元，其中100萬元是由被告現金交付，被告就將系爭最高限額抵押權之他項權利證明書交給被告，後來由伊向銀行辦融資，因為約定要預扣3 個月利息12萬元，所以伊再交付88萬元給余志遠，後續余志遠還有再跟被告借30萬元、40萬元，被告都交付現金給余志遠，余志遠有拿39萬8,000 元的支票給被告，但發票人不是余志遠，不過余志遠一開始都有正常交付每個月利息4 萬元給被告，大概只有繳到106 年7 月，後來是收到法院的查封登記函才知道房子有問題，余志遠本來還說要賣掉系爭房地就可以還我們200 萬元，系爭最高限額抵押權就是要擔保余志遠跟被告借的270 萬元，系爭最高限額抵押權也是余志遠去辦理的，被告只有託伊將身分證交給余志遠，伊先前根本不認識原告，怎麼可能會知道要將借款交給原告或依原告指示交給余志遠等語（見本院卷第114 至118 頁），並提出被告104 年2 月6 日取款條（金額100 萬元）、證人林湘婷之104 年2 月9 日遠東國際商業銀行取款條（金額88萬元）等件影本附卷為證（見本院卷第107 、179 頁）；是依證人林湘婷所述，被告所主張應受系爭最高限額抵押權擔保者為其對余志遠之借款債權，且被告借款前根本不認識原告，足見被告借款之對象確實為余志遠而非原告。
⒉而依系爭最高限額抵押權登記內容所示，系爭最高限額抵押
權係擔保原告對被告所負之債務，並不包含原告以外之人對被告所負債務，自不包含余志遠對於原告所負借款債務，上開證人林湘婷所述及相關取款憑條至多僅能證明被告與余志遠之間之債權債務，與原告無關，既被告未能證明與原告之間有何債權債務關係存在，而為系爭最高限額抵押權所擔保，本件自無從為有利被告之認定。
㈢被告雖辯稱余志遠係受原告授權或至少有表見代理之情形而向被告借款及設定系爭最高限額抵押權云云。經查：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力。由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第103 條第1 項、第169 條定有明文。是依上開規定可知，無論係代理或表見代理，均是代理人以「本人」名義所為之行為，然依被告所述，余志遠向被告借款之時，未曾表示係原告或代理原告向其借款，而被告亦係認為借款之人為余志遠本人，故本件顯無余志遠代理原告或表見代理原告向被告借款之情形可言。
⒉而被告亦表示在系爭房地106 年7 月之後被查封，才知道有
原告，當初設定系爭最高限額抵押權都是余志遠去辦理的，被告只有託伊將身分證拿給余志遠，余志遠將系爭最高限額抵押權之他項權利證明書交給被告時，也不知道系爭房地所有權人並非余志遠等語（見本院卷第116 頁）；是系爭最高限額抵押權設定時，被告亦不知有原告存在，而認係余志遠就其所有之不動產設定抵押權給被告，故余志遠並未表明係代理原告設定系爭最高限額抵押權，被告到系爭最高限額抵押權設定完畢也不知道與原告有何關連；是就設定系爭最高限額抵押權乙節，余志遠亦未曾向被告表示有代理原告或使被告誤認係代理原告之情事，亦無余志遠代理原告或表見代理情形可言。
⒊另依被告所提出證人林湘婷與余志遠之對話，當證人林湘婷
表示「我跟你講、他那個彭聖任、他一直來找我，你知道嗎？他一直來找我們，我、我真的、我說實在的，我也很不想跟他面對面，因為你一直不一直給我晃點、一直給我晃點，我已經快瘋了！…」，余志遠則回應「我跟妳說，我甲妳講湘婷我甲你之間是我架你之間ㄟ代誌（我跟妳說，湘婷我跟你之間是我跟妳的事情）」（見本院卷第207 頁），則當證人林湘婷向余志遠提及原告，余志遠仍表示這是其與證人林湘婷之事，與原告無涉，益證余志遠從未曾表示係代理原告向被告借款或設定系爭最高限額抵押權，堪認被告與余志遠之間所為借款相關事宜均與原告無關，被告上開所辯顯無可採。
⒋況系爭最高限額抵押權之設定縱認因余志遠得持原告相關證
件權狀辦理設定，而認屬經原告授權或至少有表見代理之情形；然因最高限額抵押權屬不動產物權，須經登記始生效力，已如前述，而系爭最高限額抵押權係登記擔保原告對被告現在及將來在最高限額之金額內所負之債務，被告僅能證明與余志遠之間有借款之情事存在，而不能證明與原告之間有何應受系爭最高限額抵押權擔保之債權債務關係存在，自不能主張被告與余志遠之間之借款關係係受系爭最高限額抵押權所擔保。
⒌另原告雖否認被告所提上開證人林湘婷、余志遠對話之真正
（見本院卷第257 頁）；惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。民事訴訟法第196 條第1 項定有明文。因原告係於本件言詞辯論終結後始提出此主張，依前開規定，自難逕採為原告就本件訴訟之攻擊防禦方法之主張。
㈣被告復辯稱系爭房地係余志遠借名登記於原告名下，原告已
授權余志遠就系爭房地為收益處分，且前已與證人林湘婷討論如何處分系爭房地並清償被告之債權，故認原告提起本訴有違誠信原則云云。經查：
⒈被告主張系爭房地為余志遠借名登記於原告名下，而為原告
所否認；經本院向安泰商業銀行調取系爭房地貸款繳納情形，經該行回覆系爭房地貸款係由原告於該行所開立之活期儲蓄存款帳號所自動扣繳等情，有安泰商業銀行109 年2 月27日安泰銀作服存押字第1090002146號函暨放款交易明細表附卷可稽（見本院卷第143 至151 頁），則系爭房地之貸款人為原告本人，並由原告個人之帳戶扣繳貸款，是被告主張系爭房地為余志遠借名登記於原告名下，已難逕採。
⒉被告雖提出本院104 年度易字第221 號刑事判決主張余志遠
前確實亦有以他人名義購買不動產而逃避稅捐之犯罪情事，並提出上開刑事判決為證（見本院卷第129 至138 頁）；經本院查詢上開刑事判決之被告固為被告所稱余志遠，惟本件事實與該案未必相同或有關連，自不能以上開判決認定原告就系爭房地與余志遠之間亦屬相同關係。
⒊另參諸被告提出原告與證人林湘婷之間的對話內容：「原告
：所以他其實是真的有買方。（證人林湘婷：他這一個人真的是有啦！）原告：那他是說要賣多少錢？（證人林湘婷：他沒有講，他還跟我講說打官司的事，那個10萬進履保的事情。）原告：喔。（證人林湘婷：）對！但是你說錢，他拿走了！是不是？）原告：錢還沒有，錢還在履保。（證人林湘婷：對啊！所以他錢是卡在履保裡面啊！）原告：對啊！而且對方還在還要再上訴啊！還會再告我啊！（證人林湘婷：嘿。）原告：對方要告我詐欺啊！（證人林湘婷：告你詐欺！為什麼？）原告：因為他說余志遠承諾他、10萬塊要還他，結果沒有，他說我跟余志遠2 個人詐欺他。（證人林湘婷：他告你不成啊！你只是他人頭而已。）原告：對啊。」（見本院卷第231 至232 頁），依前開對話內容，原告與證人林湘婷原本固係在談論房屋買方之事宜，但證人林湘婷表示他（應為余志遠）還有談到打官司的事，此部分顯無從判斷是何官司，則原告嗣後雖表示對方要告其詐欺，證人林湘婷則表示原告僅為人頭不會被告，原告亦不否認其為余志遠人頭乙情，從上開對話內容，並無法知悉兩造所提官司係指何事，而無從判斷原告是余志遠人頭之意思為何？故無從僅以此認定系爭房地為余志遠借名登記於原告名下。
⒋被告復以原告前曾表示願處分系爭房地解決被告之債權，故
原告提起本訴有違反誠信原則之情等。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條第1 、2 項定有明文。經查：
⑴依被告所提原告與證人林湘婷之對話內容：「原告：現在這
個買方出價出到840 ，扣掉那個銀行那些、連同現在算的，還要再繳出去房子的錢。（證人林湘婷：嗯。）原告：這邊大概有70多萬，你可以拿回去。好！另外就是因為，他有簽那200 萬本票給妳。（證人林湘婷：對。）原告：對，所以說那等於說你吶，後來借出去的70萬是沒有東西，剛好這房子可以抵，阿另外那200 萬…（證人林湘婷：我知道…但是，這件事要處理、要處理得乾乾淨淨，我知道！這邊、這邊這個要怎麼處理？因為我也要，我、我那天昨天我有跟他講，你趕快把你那個什麼莊二街那間賣掉。）原告：嗯。（證人林湘婷：對，因為這件事情他如果，到我們我剛剛講到那階段，因為你這件事情，你必一定要攤開來處理，我說、我差點脫口就講說彭聖任來找我了，你知道嗎？）原告：嗯。（證人林湘婷：對啊，但是我想說，好，他竟然有講出來，我就沒有講了，你知道嗎？我還是沒有讓他知道，但是這件事情變成我們雙方面都要逼他，讓他出面把這些事情全部都圓滿解決。）原告：好。我了解了。（證人林湘婷：吽，因為要不就是我要設定他的房子了。）…（證人林湘婷：我教他現在就要趕快先把你這一間先處理了，所以，他現在、他現在也要想辦法怎麼跟你講，我在想應該會這樣。）…原告：另外，最後如果啦，假設說，他估出來就沒有了，啊，沒辦法，就買方沒辦法，那你就後面可以直接跟他講，你已經有找到人要買、多少錢要買這樣子。（證人林湘婷：我跟你講，你不用、你不用講說我講，是你要講，因為你是人頭、錢是、他現在是壞你信用，不是、不是我，你知道嗎？）原告：對。（證人林湘婷：對，所以有資格講的人是你。）原告：好，那我會跟他講。（證人林湘婷：對，所以他勢必一定要來找我談要解掉這個設定，你懂意思嗎？）…（證人林湘婷：對啊，所以變成是你要跟他講，房子你要賣掉了。）原告：那我寄存證信函好了。（證人林湘婷：恩，你要寄存證信函跟他講嘛。）原告：嘿，我應該這樣做，會比較好，至少有一個紀錄。…（證人林湘婷：喔，就是叫你、就是讓你、就是告知，我要把房子賣掉了，以免壞掉我的信用這樣子。）…原告：外面他要弄掉我幹嘛的，我就說我有這東西跟你講啊，阿你自己不弄的。」（見本院卷第239 至242 頁）。從上開對話內容可知，原告先前固然有找證人林湘婷處理系爭最高限額抵押權及被告對余志遠之債權等情，但是原告當時係表示要自行出售系爭房地，本足認原告得以自由處分系爭房地，被告也贊同原告應自行出售系爭房地，則被告所稱系爭房地為余志遠借名登記在原告名下乙節，應非屬實；另原告雖表示出售系爭房地後，可以將其中70多萬元給被告，但又另外提及余志遠有簽200 萬本票給證人林湘婷或被告，且證人林湘婷也表示是要逼余志遠出面，並討論如何解除系爭最高限額抵押權之設定，則依其談話內容之意應為原告希望出售系爭房地，避免損其信用，但需要被告配合塗銷系爭最高限額抵押權，故兩方才有上開希望余志遠可出面解決之對話，從上開對話內容可知原告並無承認其應承擔余志遠與被告之間的債權債務關係。
⑵另參諸原告與證人林湘婷下列對話內容：「（證人林湘婷：
嘿，我跟你說，我已經跟他太太講了。…（證人林湘婷：然後他太太是不知道這些事情，連你這間房子她也不知道。）…證人林湘婷：然後她願意就是我們一起賣她莊二街那間房子，跟你這一間，然後呢，一起、一起把你跟那邊一起處理掉，現在我也不要透過他了，我直接跟她太太，我們一起處理，你這一間跟她那一間，這樣子，然後呢？我也同意讓你就是把它那個塗銷掉，吽，這樣子。）原告：好好，唉，那我那個840 那個要趕快，它那個客戶已經不能等了。（證人林湘婷：那你就簽啊，你就簽啊，因為我已…）…（證人林湘婷：吽。然後呢？你那個塗銷的部分，吽，我隨時都可以幫你用，可是呢，變成說一定、我也要讓你知道說，人家有沒有誠意要處理這件事情，你也可以不用找小余了嘛，對不對，因為他不處理啊。）」（見本院卷第245 至247 頁）；從證人林湘婷表示如果余志遠太太同意出售房子加上原告出售的房子，其同意塗銷系爭最高限額抵押權，依證人林湘婷承諾之內容可知，其係同意如余志遠太太出售房子加上受領原告出售系爭房地將剩餘之70多萬元，即願意塗銷系爭最高限額抵押權，並非要求由原告單方面承擔余志遠之債務，足見原告當時找證人林湘婷商量之目的確實係希望塗銷系爭最高限額抵押權無誤；是原告本意即係希望能塗銷系爭最高限額抵押權，並無承擔余志遠對於被告所有債務之意思。
⑶從而，原告先前找被告及證人林湘婷商量，顯係出於希望能
塗銷系爭最高限額抵押權之意思，才與證人林湘婷協商處理之方式，目的即希望證人林湘婷可以同意塗銷系爭最高限額抵押權，則被告主張原告先前有使被告對於原告將不以兩造無債權為由塗銷系爭最高限額抵押權乙節產生信賴等情，實與事實不符，是被告主張原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，有權利濫用及違反誠信原則之情事，並非可採。
⑷另原告雖對於被告所提兩造間之錄音譯文之形式真正有所爭
執（見本院卷第257 頁），然原告於本院言詞辯論時即同意將被告提出之原告與證人林湘婷之LINE對話紀錄及錄音譯文作為本件證據資料使用（見本院卷第163 頁），則原告於言詞辯論終結後才否定其形式真正，顯無理由。
五、依民法第881 條之17之規定，最高限額抵押權準用同法第86
0 條關於「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」之規定，抵押權既為擔保債權而設定，係從屬於債權之權利，若最高限額抵押權於存續期間所欲擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。是最高限額抵押契約定有存續期間者，若所約定之存續期間已屆滿，且事實上並無由一定範圍之法律關係（即基礎關係）所生之應擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦定有明文。經查，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已於108 年6 月12日確定，已如前述，而被告未能證明兩造間確實有受系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，則原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，應有理由。
六、綜上所述，原告依民法第767 條規定請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日
書記官 劉寶霞