臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第1566號原 告即反訴被告 陳天送
梁金枝共 同訴訟代理人 李奇哲律師
葉恕宏律師被 告即反訴原告 吳昭彬訴訟代理人 吳昱璋上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國109 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表一所示抵押權登記予以塗銷。
本院一○八年度司執字第一七四九號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可供參考）。本件原告訴請確認兩造間就如附表一所示不動產（下稱系爭房地）所設定登記日期為民國96年12月6 日，收件字號桃園市大溪地政事務所溪電字第260210號、擔保債權總金額為180 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，既為被告所否認，則原告所主張之債權是否存在即屬不明確，且足致原告在法律上之地位有不安之狀態，此不安之狀態，復能以確認判決除去，揆諸前揭法律規定及說明，本件原告有即受確認判決之法律上利益甚明，其提起本件確認之訴之部分，於法即無不合。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴訴訟標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴訴訟標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴訴訟標的之法律關係發生之原因，與反訴訴訟標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張原告陳天送於民國96年間陸續向被告借款共新臺幣（下同）60萬元，並依被告要求，由原告梁金枝提供系爭房地作為借款之擔保，而就系爭房地設定系爭抵押權，嗣經被告於108 年1 月7日持本院102 年度司拍字第331 號民事裁定暨確定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定）向本院民事執行處聲請就系爭房地為強制執行，並經本院執行處以108 年度司執字第1749號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，惟原告陳天送與被告間之借款60萬元應已清償完畢，原告乃提起本件訴訟，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權之登記塗銷，且系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷。反訴原告則以系爭抵押權所擔保之借款債權，尚有170 萬元未清償，乃依消費借貸之法律關係，請求反訴被告應連帶給付反訴原告170 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自97年12月3 日起每逾一日每萬元以10元加計之違約金等語。從而，本件本訴與反訴當事人雙方所主張之權利，係由同一法律關係發生，反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的及其防禦方法有牽連關係，揆諸前揭說明，合於提起反訴之要件，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。本件反訴原告原係聲明：㈠反訴被告應連帶給付反訴原告170 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自97年12月3 日起每逾一日每萬元以10元加計之違約金；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第57頁）。嗣經變更反訴之聲明㈠為：反訴被告應連帶給付反訴原告160 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；暨自97年12月3 日起每逾一日每萬元以10元加計之違約金（見本院卷第359 頁）。反訴原告上開所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告陳天送於96年間陸續向被告小額借款共60萬元，被告希冀原告陳天送提供擔保，原告陳天送遂尋求其小姨子即原告梁金枝協助，原告梁金枝並不知原告陳天送向何人借款，亦不認識被告，更未向被告借貸任何款項，僅考慮原告陳天送目前有資金借款需求，需要有一擔保物品之提供，故同意提供系爭房地供原告陳天送為借款之擔保。又因被告不希望其為第二順位抵押權人，表示願提出120 萬元以塗銷系爭房地之第一順位抵押權，原告遂與被告就系爭房地設定登記日期為96年12月6 日，收件字號桃園市大溪地政事務所溪電字第260210號、擔保債權總金額為180 萬元之系爭抵押權，雙方並約定還款方式為按月償還。而被告嗣後並未交付120 萬元以塗銷系爭房地之第一順位抵押權，且原告雖有簽署已收取180 萬元借款之領款收據（下稱系爭領款收據），惟系爭領款收據為代書所提供，並於代書事務所簽立，系爭領款收據既非原告自己製作，而係代書所提供，當無可解為被告即貸與人就要物性之具備部分已盡舉證責任，則被告對有交付系爭120 萬元之事實，自應負舉證責任。又原告陳天送依約於97年至104 年間每月以現金償還2 萬元予被告，並於105 年至107 年間以簽發如附表二所示支票之方式還款予被告，原告陳天送每月均認真還款長達10年之久。依實務見解，先清償本金，次抵充違約金之次序清償，本件之借款60萬元本金部分業於99年12月止清償完畢；違約金部分亦於
100 年10月止超額清償完畢，準此，系爭抵押權所擔保之本金及違約金債權既因清償而消滅，則系爭抵押權部分依法應予塗銷。退步言之，被告已自承本件借款金額為160 萬元，縱認兩造間消費借貸金額為160 萬元，經原告陳天送自97年
7 月起逐月清償2 萬元，亦於104 年2 月清償本金完畢，至違約金部分亦已於106 年11月22日以如附表二所示支票超額清償達88萬8,800 元。被告竟於108 年1 月7 日以系爭拍賣抵押物裁定向本院民事執行處聲請強制執行，並經本院系爭強制執行事件受理在案。為此，爰依強制執行法第14條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權之登記塗銷；㈢系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷；㈣訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告陳天送於96年12月3日以前，經由友人介紹，先後以「票據貼現」之借款方式向被告吳昭彬借得80 萬元。於96年12月3日，原告陳天送再邀同原告梁金枝，以原告梁金枝所有系爭房地作為借款之擔保，共同向被告借款180萬元，該筆180萬元借款債務中包含之前「已票據貼現借款而未到期兌現」之借款債務80萬元，以及當日欲再持支票貼現借款之借款債務100萬元。是日兩造於桃園市○鎮區○○路○○○號詹勳杭地政士事務所，共同結算確認原告2人向被告借款之總金額，並由詹勳杭地政士撰具系爭領款收據、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等文件交由雙方分別確認、簽名、用印，並同時交付抵押權設定登記所需之身分證明、印鑑證明、產權證明等應備文件。惟因原告陳天送要求減少地政士相關費用之支出，其後乃由原告陳天送以雙方代理人身分，自行於96年12月5日將前揭申請抵押權設定登記之文件，持往所轄桃園市平鎮地政事務所申請辦理抵押權設定登記，並於96年12月6日完成系爭抵押權設定登記在案。詎上開借款之票據到期提示，竟遭以「存款不足拒絕返來」退票，未獲兌現付款，屢經催討，亦置若罔聞。不得已的情況下，被告乃於102年7月31日託人代理撰狀向本院聲請就系爭抵押權裁定准予拍賣抵押物，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣抵押物確定在案。嗣於102 年10月7日，被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請查封拍賣系爭房地，本院以102 年司執光字第75657 號強制執行事件受理查封拍賣執行在案；原告陳天送、梁金枝始出面表示會絕對誠意處理清償其借款債務，請求被告能先撤回對於系爭房地之查封拍賣強制執行程序，而被告當時因有鑑於借款債權尚有原告梁金枝所提供之抵押物可資擔保，於是就同意予以寬限紓困，並於同年12月6 日具狀聲請撤回該件拍賣抵押物之強制執行程序。豈料，原告未重誠信，對於系爭房地擔保借款債務之清償，均拖欠、消極、或長期間未能付款、或給付金額根本不足以依約支付遲延給付之違約金、或逃債避不見面，而置被告權益於不顧。是被告結算原告所積欠之債務，尚有本金160 萬元未清償，始於108 年1 月4 日再以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請就系爭房地為強制執行，並以系爭強制執行事件受理在案。至原告所稱按月給付之2 萬元，實係兩造所約定160 萬元借款之每月利息，且原告亦鮮少依約定給付，而附表二所示各支票之金額亦係原告以其中2 萬元支付利息予被告，其餘票款則係被告以交付現金之方式給予原告之票據貼現，原告自始未曾清償本金，故原告之主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
三、經查，原告2 人於96年12月3 日簽署內容為「立據人土地坐○○○鄉○○○段○段○○○○○○○號及1143建號（即系爭房地重前之地號、建號）經大溪地政事務所於民國96年12月5 日收件字第〈空白〉號設定抵押，向吳昭彬先生借款新台幣壹佰捌拾萬元整（支票〈空白〉張、現金新臺幣〈空白〉元整），該項抵押借款金額業已全部收到事實」等文字之系爭領款收據，並經原告2 人分別於借據人欄為簽名、用印（見本院卷第61頁）。又兩造就如附表一所示之系爭房地，以被告為權利人、原告梁金枝為義務人兼連帶債務人、原告陳天送為債務人，於96年12月6 日完成系爭抵押權之登記，約定擔保債權總額為180 萬元，擔保債權種類及範圍為96年12月3日之金錢借貸，清償日期為97年12月2 日，無約定利息，並約定每逾一日每萬元以10元加計之違約金；被告曾於102 年間向本院聲請准予拍賣系爭房地，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣而確定在案，並經被告持之向本院聲請對系爭房地為強制執行，經本院以102 年度司執字第75657 號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，嗣經被告撤回強制執行而終結；復於108 年1 月7 日經被告以系爭拍賣抵押物裁定向本院民事執行處聲請就系爭房地為強制執行，並經本院系爭強制執行事件受理在案等情，有系爭房地之建築改良物所有權狀、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、桃園縣大溪地政事務所96溪他字第006290號他項權利證明書、系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書、本院民事執行處桃院晴102 司執光字第75657 號函等件影本在卷可稽（見本院卷第21至31頁、第63至71頁），並經調取本院102 年度司拍字第331 號拍賣抵押物事件、102年度司執字第75657 號拍賣抵押物強制執行事件、108 年度司執字第1749號拍賣抵押物強制執行事件等案全卷核閱無誤，且為兩造所無異詞，此部分事實足堪認定。
四、本院得心證之理由：原告主張其前於96年間向被告借款60萬元，並經被告表示願另提供120 萬元以塗銷第一順位抵押權，兩造始以原告梁金枝所有之系爭房地設定擔保債權總額為180 萬元之系爭抵押權作為擔保，惟被告僅交付60萬元予原告，兩造間僅就60萬元成立消費借貸關係，且原告業已依約按月償還完畢，是兩造間已無消費借貸關係存在，則系爭抵押權自應予塗銷、系爭強制執行事件應予撤銷等語；均為被告所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠、原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權僅有60萬元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責任。惟按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。再按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號判決意旨參照）。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證明是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽（最高法院85年度台上字第
211 號判決意旨參照）。⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權僅有60萬元借款債權及其
違約金等語；而被告則抗辯原告前於96年間係向其借款180萬元，並約定每月2 萬元利息，原告並未約給付利息，僅清償本金20萬元，故原告仍積借款160 萬元云云。經查，兩造就系爭房屋設定系爭抵押權，約定擔保債權總額為180 萬元，擔保債權種類及範圍為96年12月3 日之金錢借貸，及每逾一日每萬元以10元加計之違約金等情，固為兩造所不爭執，且被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，則提出系爭領款收據及本票、支票及退票理由單等件影本為證（見本院卷第61頁、第73至79頁）。而參諸被告所提出前揭本票、支票及退票理由單等件影本，乃面額30萬元之本票（發票人為原告陳天送，票據號碼為CH253987，發票日期為97年6 月2 日）、面額20萬元之支票、退票理由單（發票人為訴外人「阿秋企業工程行陳耀仁」，票據號碼為JB0000000 ，發票日期為97年6 月28日）、面額10萬元之支票、退票理由單（發票人為訴外人「阿秋企業工程行陳耀仁」，票據號碼為AA000000
0 ，發票日期為97年7 月7 日）、面額100 萬元之支票（發票人為訴外人「阿秋企業工程行陳耀仁」，票據號碼為AA0000000 ，發票日期為97年12月2 日），可知前揭本票、支票之總金額僅160 萬元。又質諸原告主張：原告陳天送陸續向被告借款，經雙方結算借款金額為60萬元，並設定系爭抵押權，而前揭30萬元本票及20萬元、10萬元支票乃該60萬元借款之擔保，至被告雖表示願提出120 萬元以塗銷系爭房地之第一順位抵押權，並經原告以前揭100 萬元支票供擔保，但嗣後被告並未交付該120 萬元等語，被告則抗辯：原告共向其借款180 萬元，後來有還20萬元，剩160 萬元，從96年12月3 日，其債權就是160 萬元；錢是之前借的，當時欠160萬元，雙方就系爭抵押權設定為180 萬元等語（見本院卷第
298 至299 頁），可知被告自承系爭抵押權設定時之兩造間借款債權金額應為160 萬元，並非180 萬元，而原告就該
160 萬元中之60萬元債權存在並不爭執，被告自應就其餘
100 萬元借款債權存在之事實負舉證責任。⒊又觀諸系爭領款收據固記載「立據人土地坐○○○鄉○○○
段○段○○○○○○○號及1143建號（即系爭房地重前之地號、建號）經大溪地政事務所於民國96年12月5 日收件字第〈空白〉號設定抵押，向吳昭彬先生借款新台幣壹佰捌拾萬元整（支票〈空白〉張、現金新臺幣〈空白〉元整），該項抵押借款金額業已全部收到事實」等情，並經原告2 人分別於借據人欄為簽名、用印，且被告抗辯：「（問：反訴原證1 部分〈即系爭領款收據〉，當時為何會簽，被告可否說明？）因為原告又要借100 萬元，說欠現金，我就拿現金100 萬給原告，同時有留原證6 的100 萬支票〈即前揭100 萬元支票〉，當時總共欠180 萬，所以簽這張，原本是要請代書幫忙設定抵押權，原告陳天送說他要自己去地政事務所設定，這18
0 萬元領據是代書提供的，在代書事務所簽的…。」等語（見本院卷第86至87頁）；然被告既自承：設定那時候實際欠的錢就是160 萬元，他之前有借到180 萬元，在設定前就已經還了20萬元，所以設定的時候還是設定180 萬元等語（見本院卷第361 至362 頁），顯與被告前揭所辯及前揭領款收據之記載不符，尚無從以前揭領款收據、100 萬元支票據為對被告有利之認定，被告就其是否已交付100 萬元借款一節復未能提出其他證據以實其說，難認被告就該100 萬元借款部分之要物性已盡舉證責任。再者，依系爭房地之登記第二類謄本所載（見本院卷第27頁、第31頁），可見系爭抵押權確有擔保債權總額140 萬元之第一順位抵押權人，與原告所主張180 萬元中之120 萬元係因被告表示願提出120 萬元以塗銷系爭房地之第一順位抵押權，故系爭抵押權設定之擔保債權金額始為180 萬元等節，大致相符，足認原告為主張尚非無據。則被告既未能證明其餘100 萬元借款業已交付予原告之事實，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權僅有60萬元等情為可採。
㈡、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒈原告固主張其就兩造間60萬元之借款，於97年至104 年間按
月以現金2 萬元償還，另於105 年至107 年間簽發如附表二所示共25紙支票償還被告，故系爭抵押權擔保之債權業已清償完畢等語。惟原告就其所主張於97年至104 年間以現金按月償還2 萬元部分，乃被告所否認，且原告亦自承並無證據提出（見本院卷第325 頁），則本件既無從證明原告確有於97年至104 年間按月以現金2 萬元償還被告之事實，原告此部分之主張自非可採。而原告於105 年至107 年間簽發附表二所示支票予被告，且該等支票均已兌現等情，乃被告所不爭執，並有財團法人台灣票據交換所109 年7 月21日台票字第1090002873號函在卷可查（見本院卷第229 頁）。被告雖抗辯：原告所簽發如附表二所示支票，乃係以該等支票票款中之2 萬元給付借款利息，票據面額超過2 萬元之其餘金額則為票據貼現，並由被告交付現金予原告云云；然被告就兩造間是否確有以如附表二所示支票為票據貼現，並由被告以現金交付原告等情，業為原告所否認，且被告未能提出任何證據以茲證明，被告此部分所辯亦無可採。則兩造間之借款僅有系爭抵押權所擔保之借款債權一節，既為兩造所無異詞，是原告主張如附表二所示支票均係用以清償本件借款債務，應屬有據。
⒉次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，固為民法第323 條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年台上字第390 號判決意旨參照）。經查，如附表一所示系爭抵押權設定範圍所載之擔保債權清償日期為97年12月2 日；遲延清償之違約金為每逾一日每萬元以10元計算。而原告所交付被告如附表二所示支票均係用以清償本件借款債務，業經認定如前，且兩造所約定清償日期既為97年12月2 日，則原告自105 年起始簽發如附表二所示支票為清償，自應加計每逾一日每萬元以10元計算之違約金。惟本件無其他證據認定兩造就如附表示所示支票之清償就抵充順序有何特別約定，揆諸前揭說明，原告簽發如附表二所示支票應先予清償本金後，始能抵充違約金。則原告以如附表二編號1 至編號7 所示支票先後清償本件借款後，該60萬元借款本金業於106 年1月17日清償完畢；又自97年12月3 日起至106 年1 月17日止，以每逾一日每萬元以10元計算違約金，原告應給付違約金之金額為1,694,600 元，則原告以如附表二編號8 至編號24所示支票先後清償本件借款之違約金後，違約金部分亦於10
7 年5 月22日即清償完畢（計算式詳如附表二）。是以，系爭抵押權所擔保之債權業經原告清償完畢，則原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈢、被告應否將系爭抵押權登記予以塗銷？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，依抵押權之從屬性，倘無擔保債權存在，自應許抵押人或所有權人請求塗銷抵押權設定登記。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權已不存在，業經本院認定如前，
則系爭抵押權自亦隨同失效，然系爭抵押權之設定登記對於系爭房地之所有權確實有所妨害，是原告依民法第767 條第
1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。
㈣、系爭強制執行事件之執行程序應否撤銷？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，亦為民法第87條第1 項所明定。
故須抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許拍賣抵押物之裁定，並據以強制執行。
⒉惟查，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，且系爭抵押權應
予塗銷等情，既經認定如上，則被告行使系爭抵押權並聲請拍賣抵押物，自與上開規定不合。從而原告依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷系爭強制執行事件所為之執行程序，為有理由，應予准許。
五、綜上，被告就系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告應將系爭抵押權之登記塗銷，及系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷，均為有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：援用本訴答辯及主張之陳述。而因反訴被告尚積欠反訴原告共計本金160 萬元未清償，及因遲延清償應加計之違約金，屢經催討，亦置若罔聞。為此，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠反訴被告應連帶給付反訴原告160 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；暨自97年12月3 日起每逾一日每萬元以10元加計之違約金；㈡願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則援用本訴部分之陳述以為答辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；㈢訴訟費用由反訴原告負擔。
三、經查，反訴原告主張反訴被告向其借款共180 萬元，嗣經反訴被告償還20萬元，尚有160 萬元未清償，且清償日期為97年12月2 日，反訴被告迄今均未償還，自應按系爭抵押權設定範圍所載加計違約金給付予反訴原告云云。惟查，因反訴原告未能證明確有將借款全數交付予反訴被告之事實，是兩造間僅就60萬元存在消費借貸關係，且反訴被告自105 年至
107 年間簽發如附表二所示支票予反訴原告為清償，經計算如附表二所示支票之總金額業已超過兩造間之借款及違約金，業經認定如前，則反訴被告對反訴原告之借款債務既已清償完畢，是兩造間之消費借貸關係自已消滅，則反訴原告請求反訴被告給付160 萬元借款及違約金，洵屬無據。
四、綜上，反訴原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告應連帶給付反訴原告160 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；暨自97年12月3日起每逾一日每萬元以10元加計之違約金，為無理由，應予駁回。本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失其依附，應併予駁回。
參、件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 張世聰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 顏崇衛附表一：
┌─┬────────────────┬────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │面 積│ ││ ├───┬────┬───┬───┼────┤權利範圍││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │平方公尺│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼────┤│1 │桃園市○ ○○區 ○○○段│ 14 │ 62.74 │ 全部 │├─┼─┬─┴────┴───┴─┬─┴─┬──┴─┬──┤│編│建│ 基 地 坐 落 │主要建│ 面 積 │權利││ │ ├────────────┤築及層├────┤ ││號│號│ 建 物 門 牌 │數 │平方公尺│範圍│├─┼─┼────────────┼───┼────┼──┤│1 │11│桃園市○○區○○段○○○號│2 層樓│1 樓層：│全部││ │ ├────────────┤房加強│40.5 │ ││ │ │桃園市○○區○○路○○○ 巷│磚造、│2 樓層：│ ││ │ │78弄3 號 │住家用│40.5 │ │├─┴┬┴────────────┴───┴────┴──┤│備考│1.抵押權人：吳昭彬 ││ │2.權利種類：普通抵押權 ││ │3.登記日期：民國96年12月6日 ││ │4.收件字號：溪電字第260210號 ││ │5.擔保債權總金額1,800,000 元，債權額比例：全部 ││ │6.清償日期：97年12月2日 ││ │7.利息：無利息，違約金：每逾一日每萬元以10元加計 ││ │8.設定權利範圍：全部 │└──┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┬──────┬──────┐│編號│ 日 期 │ 借款餘額 │ 違約天數 │每日違約金│ 累計違約金 │ 還款金額 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │105年1月21日 │600,000元 │ 2605天 │ 600元 │1,563,000元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │105年4月25日 │500,000元 │ 2700天 │ 500元 │1,610,500元 │ 50,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 3 │105年7月18日 │450,000元 │ 2784天 │ 450元 │1,648,300元 │ 50,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 4 │105年9月20日 │400,000元 │ 2848天 │ 400元 │1,673,900元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 5 │105年10月20日 │300,000元 │ 2878天 │ 300元 │1,682,900元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 6 │105年11月17日 │200,000元 │ 2906天 │ 200元 │1,688,500元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 7 │106年1月17日 │100,000元 │ 2967天 │ 100元 │1,694,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 8 │106年2月23日 │ 0 │ 3004天 │ 0 │1,694,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 9 │106年3月18日 │ 0 │ 3027天 │ 0 │1,594,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 10 │106年4月21日 │ 0 │ 3061天 │ 0 │1,494,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 11 │106年5月20日 │ 0 │ 3090天 │ 0 │1,394,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 12 │106年6月21日 │ 0 │ 3122天 │ 0 │1,294,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 13 │106年7月21日 │ 0 │ 3152天 │ 0 │1,194,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 14 │106年8月21日 │ 0 │ 3183天 │ 0 │1,094,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 15 │106年9月21日 │ 0 │ 3214天 │ 0 │ 994,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 16 │106年10月17日 │ 0 │ 3240天 │ 0 │ 894,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 17 │106年11月22日 │ 0 │ 3276天 │ 0 │ 794,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 18 │106年12月17日 │ 0 │ 3301天 │ 0 │ 694,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 19 │107 年1 月19日│ 0 │ 3334天 │ 0 │ 594,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 20 │107年1月23日 │ 0 │ 3338天 │ 0 │ 494,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 21 │107年3月19日 │ 0 │ 3393天 │ 0 │ 394,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 22 │107年3月23日 │ 0 │ 3397天 │ 0 │ 294,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 23 │107年5月16日 │ 0 │ 3451天 │ 0 │ 194,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 24 │107年5月22日 │ 0 │ 3457天 │ 0 │ 94,600元 │ 100,000元 │├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 25 │107年7月16日 │ 0 │ 0天 │ 0 │ -5,400元 │ 100,000元 │├──┴───────┴─────┴─────┴─────┼──────┼──────┘│ 總 計 │ -105,400元 │└────────────────────────────┴──────┘