臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第17號原 告 吳瑞忠訴訟代理人 李聖鐸律師被 告 賴勝昌訴訟代理人 吳奎新律師複 代理人 陳添信律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國108 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國一○八年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為祭祀公業賴日生祀（下稱系爭祭祀公業）之派下員，於民國106 年1 月間，向原告稱系爭祭祀公業正辦理清算程序，預計將坐落於桃園市○○區○○段357、382 、394 、395、462 、462-1 、633 、664 、673 、
674 、674-1 、675 、705 、713 、718 地號等15筆土地（下以地號稱之，並合稱系爭土地）分配予12位派下員，雙方遂經由訴外人黃雲雄地政士接洽協商，分別於106 年1 月7日、106 年1 月17日就系爭718 地號地土地及系爭其餘14筆土地簽立土地買賣契約書（下稱系爭1 月7 日、1 月17日契約），約定原告分別以新臺幣（下同）1,501 萬元及1,006萬6,000 元，向被告購買系爭718 地號地土地及系爭其餘14筆土地，原告並分別於上開時間簽發面額為150 萬元及100萬元之本票2 紙（下合稱系爭本票）予地政士黃雲雄保管，作為買賣之定金。詎料，雙方於簽約後，經原告屢次催促被告履行契約辦理系爭土地之移轉登記，並經黃雲雄陪同兩造商議，盼被告盡速依法辦理移登記，惟系爭土地未分配予派下員，並經系爭祭祀公業將系爭土地出售移轉予第三人，致被告現已陷於給付不能。而依系爭契約第10條第3 項約定：
「. . . 如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」，且原告依系爭契約第2 條第2 、6 項，於簽約時交付系爭本票作為定金，等同現金，是系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，自應加倍返還定金即返還所收款項計算之金額250 萬元予原告，作為被告違約之損害賠償。為此，爰依系爭契約第10條第3 項及民法第249 條第3 款，提起本件訴訟，以起訴狀送達為解除契約之意思表示，請求被告給付原告250 萬元。並聲明：㈠被告應給付原告250 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告為系爭祭祀公業之派下員，因系爭祭祀公業開會決議欲解散系爭祭祀公業，並擬將系爭祭祀公業名下所有土地分配予派下員，原告遂透過第三人仲介與被告聯繫，將系爭祭祀公業解散後被告可分得之系爭土地持分簽立附條件之系爭契約共2 份，並於系爭契約第15條均增列特別約定事項，其中系爭1 月7 日契約特別約定事項之第1 點、第2點約定：「1.賣方賴勝昌為祭祀公業賴日生祀派下員之一，目前在辦理祭祀公業清查程序，預計將本農地持分365625/0000000分配予12位派下員，每人持分分別共有0000000/0000
000 （0.00000000≒902.27㎡）。2.賣方於取得上述土地權狀並完成用印備證程序時，買方支付1 、2 款項予賣方時，代書便將買方所開立簽約定金本票還買方作廢。」，而系爭
1 月17日契約特別約定事項之第1 點約定：「目前土地為祭祀公業賴日生祀所有，正辦理登記在派下員9 人名下（其中賴勝昌持分1/12欲出售予買方），買方同意購買其持分依現況買賣不鑑界。買方知悉賣方尚在辦理更名登記中，願意等待購買。」，由上可知，雙方簽立之系爭契約成立與否係繫於不確定之將來事實，為附條件之買賣契約，然系爭祭祀公業經2/3 以上派下員決議不予解散，並直接用其名義將土地售予第三人，是本件所附之條件即「系爭祭祀公業解散」、「被告賴勝昌取得上述土地所有權」，因系爭祭祀公業不予解散，亦無法將系爭土地移轉至被告名下，即條件無法成就，系爭契約自因條件無法成就而當然無效，是被告並發函通知原告，請原告領回地政士黃雲雄所保管之簽約金即系爭本票。況原告僅將簽約款之系爭本票交予黃雲雄保管，系爭本票從未兌現，被告亦均未收受原告之買賣價金，原告並無任何損失，更遑論有違約金之問題。退步言之，縱認本件非附條件之買賣契約，被告應負損害賠償責任，惟因原告所交付之系爭本票僅係買賣價金之擔保，實際上並未交付現金，故原告請求違約金之金額顯屬過高，應依民法第252 條規定予酌減等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第52頁、第165 頁、第170 至17
1 頁、第200頁）：㈠兩造於106 年1 月7 日達成合意，先就系爭718 地號土地，
由台慶不動產仲介王品瀚及宏信地政士事務所黃雲雄地政士見證下，簽立系爭1 月7 日契約，約定買賣價金為1,501 萬元，原告並於當日交付面額150 萬元之系爭本票，作為定金之一部，交由地政士黃雲雄保管。
㈡兩造又於106 年1 月17日達成合意，再就共計系爭其餘14筆
土地，再度由王品瀚及黃雲雄見證下，簽立系爭1 月17日契約，約定買賣價金為1,006 萬6,000 元，原告亦於當日交付面額100 萬元之系爭本票，作為定金之一部，交由地政士黃雲雄保管。
㈢於106 年9 月間及107 年4 月19日，因被告無法如期將系爭
土地移轉登記過戶予原告，兩造分別簽立協議書，約定於10
7 年5 月18日再行協商。㈣被告於107 年4 月25日寄發律師函，向原告告知無法如期履行系爭契約。
㈤原告於107 年5 月21日寄發律師函，向被告告知應如期履行系爭契約。
㈥兩造就系爭土地所簽立之系爭契約後，因系爭祭祀公業已將系爭土地出售、移轉登記予第三人，被告已陷於給付不能。
四、原告主張被告承諾其得取得系爭土地之所有權，伊遂向被告購買系爭土地並簽立系爭契約，原告已先後交付金額為150萬元、100 萬元（總計250 萬元）之系爭本票作為定金，惟因系爭祭祀公業已將系爭土地出售、移轉登記予第三人，無法移轉登記予原告，係可歸責於被告之事由致給付不能，爰依系爭契約第10條第3 項及民法第249 條第3 款，請求被告給付與所交付款項即系爭本票同金額之違約金等語；此為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠原告主張系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，有無理由？㈡原告依系爭契約第10條第3 項及民法第249 條第3 款，請求本件之違約金250 萬元，有無理由？違約金是否過高?㈠原告主張系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，有無
理由?
1.按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471 號民事判決意旨參照）。
2.經查，兩造於分別簽立系爭1 月7 日、1 月17日約定分別以1,501 萬元及1,006 萬6,000 元，向被告購買被告因系爭祭祀公業解散所取得系爭718 地號地土地、系爭其餘14筆土地之持分，惟因系爭祭祀公業嗣後已將系爭土地出售移轉予第三人，致被告現已陷於給付不能等情，乃兩造所不爭執，並有系爭契約、桃園市中壢地政事務所108 年3 月6 日中地登字第1080003546號函及函附土地登記申請書影本等件在卷可查（見本院卷第9 至30頁、第62至132 頁）。而被告雖抗辯系爭契約為附停止條件之買賣契約，因系爭祭祀公業不予解散，亦無法將系爭土地移轉至被告名下，停止條件未成就，買賣契約為無效，自無違約之問題云云；然質諸證人王品瀚證稱：「（問：當時賣方有表示他一定能取得買賣標的物的持份？）是的，被告說一定沒有問題。. . . （問：在簽立兩份協議書當時，被告有無表達其有無法履約、違約的可能？）沒有，只有說正在辦，取得祭祀公業賴日生祀分下的土地權狀。」等語（見本院卷第155 頁、第158 頁），且證人黃雲雄證稱：「（問：針對雙方簽署本件買賣契約，有無討論到賣方因祭祀公業之相關處理程序而未能取得買賣標的物之持分，應如何處理？）沒有。因為賣方提供最高法院的民事裁定說賣方一定可以取得12分之1 （庭呈最高法院105 台上2103號確認派下權存在事件之駁回上訴裁定，影印後附卷）。（問：根據賣方所提其有派下權之裁定，雙方如何確認賣方確實可以實際取得買賣標的物之持分？）這是賣方說的，說正在辦理祭祀公業的解散登記，一般祭祀公業辦理解散，依地籍清理條例，派下土地就應登記到派下員名下。. .. （問：本件賣方在締約、簽署過程中，有保證他一定會取得買賣標的物的持分？）有，但沒有寫在文字中，在第15條的第二點，因買方有問到祭祀公業賴日生祀的產權，什麼時候可以取得所有權，賣方有提到等到他取得所有權狀後才完成用印備證，所以要求買方要先支付訂金，並且願意等待作業完成後，雙方才用印備證，用印備證指的就是過戶程序，就是1 月7 日契約特約條款2 、3 、4 。因為第一次有寫，所以1 月17日第二次簽約只有在第一款後面寫到買方知道還在辦理更名登記，願意等待，但是約定內容是相同的。當時我是依照賣方保證寫下來的，只是沒有寫到保證兩個字。（問：當時賣方確實有保證？）因為當時賣方一直強調已經在辦理祭祀公業賴日生祀解散，取得持分辦理分別共有一定沒有問題。」等語（見本院卷第184 至185 頁、第193 至195頁），足認證人王品瀚、黃雲雄皆明確證稱兩造於簽立系爭契約時，被告確有表明其將來必可取得系爭土地之持分等情。再觀諸系爭1 月7 日契約特別約定事項之第1 點、第2 點約定：「1.方賴勝昌為祭祀公業賴日生祀派下員之一，目前在辦理祭祀公業清查程序，預計將本農地持分365625/0000000分配予12位派下員，每人持分分別共有0000000/0000000（0.00000000≒902.27㎡）。2.賣方於取得上述土地權狀並完成用印備證程序時，買方支付1 、2 款項予賣方時，代書便將買方所開立簽約定金本票還買方作廢。」（見本院卷第14頁），系爭1 月17日契約特別約定事項之第1 點則約定：
「目前土地為祭祀公業賴日生祀所有，正辦理登記在派下員
9 人名下（其中賴勝昌持分1/12欲出售予買方），買方同意購買其持分依現況買賣不鑑界。買方知悉賣方尚在辦理更名登記中，願意等待購買。」（見本院卷第25頁），可知兩造間雖約定於被告取得系爭土地之權狀後，再辦理系爭契約後續用印等程序，且原告亦有表明願意等待之意；惟系爭契約之約定內容均係使用肯定語氣之字句，並無不確定之情事，且綜觀系爭契約，均未出現「被告取得系爭土地所有權後，買賣契約方生效」等約定或相類約定，無法認定兩造有約定以「系爭祭祀公業解散」或「完成派下土地分配」為本件土地買賣之前提條件，經核亦與證人王品瀚、黃雲雄前揭證述相符，此外，被告未再舉證以實其說，難認系爭契約確有約定本件係以「系爭祭祀公業解散」或「完成派下土地分配」為停止條件之買賣契約，是被告抗辯本件為附停止條件之買賣契約，因條件未成就，買賣契約自為無效，洵不足採。則被告依系爭契約應將其因系爭祭祀公業解散所取得系爭718地號地土地、系爭其餘14筆土地之持分移轉登記予原告，惟因系爭祭祀公業嗣後已將系爭土地出售移轉予第三人，核屬給付不能，且顯可歸責於被告，是原告主張系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，應屬有據。
㈡原告可否依系爭契約第10條第3 項及民法第249 條第3 款，
請求本件之違約金250 萬元?違約金是否過高?
1.按定金契約屬要物契約，除應經當事人合意外，並以交付定金為成立要件。又支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一方交付支票予他方，充作定金，雙方必均有代物清償之意思，契約始視為成立（71年
3 月13日司法院第一期司法業務研究會研究意見意旨參照）。經查，原告固主張其於簽約時交付系爭本票作為定金，依系爭契約第2 條第2 項、第6 項，等同現金，是系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能，自應加倍返還定金即返還所收款項計算之金額250 萬元予原告云云。惟系爭本票本質上雖係有價證券，其本身之功能為利用信用之工具，非為金錢之其他代替物，且系爭1 月7 日、1 月17日契約第2 條第
2 項、第6 項均係約定「二、本約簽訂之同時，甲方（即原告）應給付簽約金（含定金）。. . . 六、本契約除事先取得乙方（即被告）同意外，其價款之支付皆以現金或銀行開立之支票或本票為之。如為私人票據者，未兌現前，乙方得暫停續辦產權移轉手續。價款如係尾款時，甲方之權狀及擔保尾款之商業本票、鑰匙應暫由承辦地政士保管，俟該票據兌現後始得領回。」，亦有系爭契約在卷可參（見本院卷第11頁、第22頁），而系爭本票現仍由地政士黃雲保管中，乃兩造所不爭執（見本院卷第52頁），並經證人黃雲雄證述在卷（見本院卷第187 頁）。則依系爭1 月7 日、1 月17日契約第2 條第2 項、第6 項並無任何關於原告所簽發系爭本票等同現金之約定，且原告簽發系爭本票後，即交付黃雲雄保管，且兩造亦已明確約定系爭本票未兌現前，被告得暫停續辦產權移轉手續，足認兩造就原告開立系爭本票並不具有代物清償之意，自與定金之要件不符。是原告主張依民法第24
9 條第3 款規定，被告應依系爭本票所載金額，給付原告25
0 萬元云云，委無可採。
2.原告主張系爭契約第10條第3 項約定，請求本件之違約金25
0 萬元等語；被告則辯稱原告僅將簽約款之系爭本票交予黃
l 雲雄保管，系爭本票從未兌現，被告亦均未收受原告之買賣價金，原告並無任何損失，更遑論有違約金之問題云云。
而依系爭1 月7 日、1 月17日契約第10條第3 項雖均約定：
「三、乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」（見本院卷第13頁、第24頁），且原告就本件系爭契約並未支付任何現金予被告，僅由原告簽發系爭本票一節，乃兩造所不爭執；然兩造於系爭1 月7 日契約第15條特別約定事項第5 、6 點約定「5.如賣方反悔不將個人持分（全部出售予買方）面積約272.73坪過戶予買方，同意賠償買方新臺幣（空白）元。6.如買方反悔不想買了，須賠償賣方新臺幣（空白）元。賠償償後本票還買方。若經催告仍不賠償，本票將交賣方執行，買方不得異議。」，並於系爭1 月17日契約第4 、5 點約定「4.如賣方反悔不賣時，須依買方所簽本票金額賠償。5.如買方反悔不買時，所付價金由賣方沒收（買方付現後，本票才還買方作廢）。」（見本院卷第14頁、第25頁），另參諸證人黃雲雄亦證稱：「（問：依據本案兩份契約書，第10條原本就約定違約責任，為何在特別約款中還要特別為繕寫？）因為買賣雙方都在詢問本票的效力，我們有跟他們說明本票等同於現金，所以用本票支付定金，是因為兩造怕對方違約，所以在特別約款中另行約定以本票金額當作違約金計算。（問：兩造跟你討論完，要增加特別約款中以本票金額當作違約金計算的約定，雙方有無再針對特別約定與第10條約定間為何關係，進行討論？）因為簽約的時候是用本票簽約，賣方提到如果權狀下來，買方違約不買的時候，我有提到可以請買方給你本票金額，如果不給，就是用本票去求償，第10條是指的權狀取得時，任何一方反悔不為交易之違約約定。」等語，則原告就系爭契約雖未交付任何現金予被告，且系爭本票尚由地政士黃雲雄保管中，然兩造確有約定以原告所簽發系爭本票之金額作為任一方違約時之違約金計算標準，是原告主張依系爭契約第10條第3 款之約定，應以系爭本票之金額計算違約金，自屬有據。
3.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250 條第1 項、第2 項前段定有明文。再按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。查，系爭契約第10條第3 款約定：「乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為『違約損害賠償』」等情，且未有該條款係屬懲罰性違約金之約定，足認兩造間關於違約金之約定，係屬損害賠償總額預定之違約金。而本件兩造於106 年1 月7 日、同年月17日簽立系爭契約，原告簽約時所簽發面額為150 萬元、
100 萬元之系爭本票交由地政士黃雲雄保管而未經兌現，原告於締約時雖表明願等待被告取得系爭土地之持分，然被告於107 年4 月25日即寄發律師函，向原告告知無法如期履行系爭契約，且嗣後系爭祭祀公業已將系爭土地出售、移轉登記予第三人，被告已陷於給付不能等情，乃兩造所不爭執，是原告並未因系爭契約交付任何款項，且原告等待被告取得系爭土地持分約1 年3 個月後，被告即已通知無法依約履行，則原告依系爭契約第10條第3 款請求被告應給付250 萬元之違約金，顯屬過高，應予酌減。參諸兩造系爭契約訂定之經過、所約定買賣標的物之價金金額，及原告實際上所受損害及被告如能依約履行債務時，原告可享受之一切利益等一切情狀，本院認原告可請求之違約金應以100 萬元為適當。
4.綜上，原告以本件起訴狀送達為解除契約之意思表示後，得向被告請求之違約金，經本院酌減為100 萬元；又依系爭契約第10條第3 款約定，被告給付違約金義務之日期應為自原告解約日起10日，是原告請求被告於108 年1 月19日解約日（見本院卷第42頁，本院送達證書）起10日之翌日即自108年1 月30日起至清償日止，按法定年息5%計算之利息，應屬有據。
五、揆諸以上所述，原告主張依系爭契約之法律關係，請求原告給付違約金100 萬元，及自108 年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則非有理，應予駁回。
六、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79項、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
民事第三庭 法 官 張世聰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
書記官 顏崇衛