臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第115號原 告 高永裕訴訟代理人 湯偉律師複 代理人 紅沅岑律師被 告 鍾蒼林
鍾儀子鍾培基鍾瑜瑛鍾琇瑱鍾敏玲鍾兆峻兼 上一人訴訟代理人 鍾兆翔被 告 鍾禮蓮被 告 陳晏慈（即鍾陳炳）
鍾一明鍾秀錦鍾秀娥鍾秀菊鍾何鳳嬌鍾志清鍾秀明鍾秀蓉鍾秀媚鍾秀華鍾惠芳鍾惠慈鍾林邁鍾永凱鍾秀瑛鍾欣如莊梅英黃于哲（兼黃新尚之承受訴訟人）黃于唐（兼黃新尚之承受訴訟人）黃于芝（兼黃新尚之承受訴訟人）黃登雲（兼黃新尚之承受訴訟人）曾博森（即曾進平）曾 偉（兼黃新尚之承受訴訟人）曾雅凌（兼黃新尚之承受訴訟人）曾奕瑄（兼黃新尚之承受訴訟人）謝清萬謝清和謝寶梅謝莉玉趙震乾趙震宇趙慧菁趙文麟趙秋涵鍾惠子鍾家顯鍾紹棋鍾保琦楊鍾金枝陳鍾玉葉鍾明博被 告 鍾丹芳訴訟代理人 朱武雄被 告 鍾丹桂
鍾秉偉鄭晏汝（即鄭玲瓏）鍾秉君陳雁秋陳雁南陳雁翎陳妘庭湯金燕湯德平湯文義湯文郎李佳純（即李梅蘭）鍾繼文鍾青峯鍾芬真上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國108 年11月27日辯論終結，判決如下：
主 文被告應就被繼承人鍾阿石如附表所示之地上權辦理繼承登記。
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項、第255條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。查原告起訴時誤列陳曉琳為被告（詳本院卷一第35頁），嗣撤回對被告陳曉琳之起訴，有撤回書狀1 紙可稽（詳本院卷一第293 頁）；又原告起訴時聲明：㈠被告應就被繼承人鍾阿石如附表所示之地上權辦理繼承登記；㈡兩造間如附表所示之地上權應予終止；㈢被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷（詳本院卷一第2 、39、293 頁）。嗣前揭聲明移列為備位聲明，並增列先位聲明：㈠被告應就被繼承人鍾阿石如附表所示之地上權辦理繼承登記；㈡被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷（詳本院卷二第181 頁）。另原告起訴時漏列被告曾雅凌、鍾保琦2 人，然其2 人為被繼承人鍾阿石之繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本可憑（詳本院卷一第111 、191 頁、第207 、237 頁）。經核原告於尚未經本案言詞辯論前，撤回被告陳曉琳之起訴；且前揭聲明之變更，係基於同一基礎事實；又衡之原告上揭聲明內容，足見曾雅凌、鍾保琦於本件係訴訟標的須合一確定之被告，是原告追加於訴訟標的須合一確定之被告曾雅凌、鍾保琦，揆之前揭法條意旨，均無不合。
二、被告黃新尚於民國108 年5 月6 日本件訴訟繫屬中死亡，原告具狀聲明由繼承人黃登雲、黃于哲、黃于唐、黃于芝、曾偉、曾雅凌、曾奕瑄等人承受訴訟，並提出繼承系統表、除戶戶籍謄本及前開繼承人戶籍謄本為憑（詳本院卷二第177-195頁）。核與民事訴訟法第168 條、第175 條、第176 條等規定相符，自應准許。
三、本件除被告鍾琇瑱、鍾敏玲、鍾丹芳、鍾明博外，其餘被告均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告為桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權人，第三人鍾阿石為該筆土地之地上權人，而該地上權之登記日期為民國38年10月15日，並以建築改良物為目的而設定。惟鍾阿石於昭和14年（民國28年）即已過世，不可能有設定地上權之合意，然系爭土地竟於民國38年時仍登記鍾阿石為地上權人，是系爭地上權顯然有無效之原因，原告自得訴請塗銷。又系爭地上權未定有期限，自民國38年設立迄今，存續期間已逾20年，原有磚造平房建物已倒塌滅失多年，可見系爭地上權設立目的已不存在，倘任其繼續存在，將影響原告對於系爭土地之利用，且有害於土地之經濟價值，而被告為鍾阿石之全體繼承人，爰依民法第
767 條、第833 條之1 等規定及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如前揭壹、程序事項、一所載。
二、被告方面：
（一）被告鍾琇瑱、鍾敏玲、鍾丹芳、鍾明博則以：因年代久遠，請鈞院依法審酌等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
（二）被告鍾兆翔、鍾兆峻、謝清和、湯德平、湯文郎經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等之前到庭陳述略以：因年代久遠，不清楚本案前因後果等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
（三）被告曾博森、曾偉、曾雅凌、曾奕瑄經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，惟據其等具狀陳述：同意原告主張等語。
（四）其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、查原告為系爭土地之所有權人，訴外人鍾阿石為該筆土地之地上權人，而該地上權係以建築改良物為目的於民國38年10月15日設定，並於同年12月3 日由地政事務所收件辦理。又訴外人鍾阿石於昭和14年（即民國28年）2 月20日死亡，被告為訴外人鍾阿石之全體繼承人等情，有原告提出系爭土地登記謄本、繼承系統表、除戶戶籍謄本、全體繼承人戶籍謄本等件為憑（見本院卷一第9-277 頁、卷二第183-195 頁），並經本院依職權調取系爭土地公務用謄本、人工登記簿謄本即臺灣省桃園縣土地登記簿謄本核閱屬實（詳本院卷二第161-173 頁），前開到庭之被告就此均未爭執，而其餘被告俱於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同自認。是前揭事實，堪信為真實。
四、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1 項定有明文；又塗銷地上權登記係直接對系爭土地之權利有所變動，性質上屬處分行為，故地上權人死亡者，依民法第759 條規定，其繼承人自應先經繼承登記，方得為地上權登記之塗銷，在繼承人為被告之情形，為求訴訟之經濟，原告可就請求繼承登記及請求塗銷地上權登記之訴一併提起，即以一訴請求該死亡地上權人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷地上權（最高法院70年第2 次民事庭會議決議㈡意旨參照）。查，系爭土地如附表所示地上權人鍾阿石已於昭和14年（即民國28年）2 月20日死亡，應由其繼承人繼承上開地上權，而被告為訴外人鍾阿石之全體繼承人，俱如前述。
則原告請求被告就被繼承人鍾阿石在系爭土地如附表所示之地上權辦理繼承登記，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項所示。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又法律行為，不依法定方式者，無效，同法第73條前段亦定有明文。查設定地上權乃物權行為之一種，依民國18年11月30日公布，並於民國19年5 月5 日施行即民國38年間適用之民法第760 條（現行條文已移置同法第758 條第2 項）規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，故設定地上權係屬要式行為，必須以書面為之。
查鍾阿石於昭和14年（即民國28年）2 月20日即已死亡，不可能有設定地上權之意思及合意，是系爭地上權既無從法定方式為之，自屬無效。從而，原告依民法第767 條中段之規定，請求被告塗銷如附表所示之地上權，核屬有據。
六、綜上所述，原告依繼承之法律關係及民法第767 條規定，訴請如主文如第1 項、第2 項所示之內容，均為有理由，應予准許。又原告先位之訴既有理由，備位之訴即無庸再行審究，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳為平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 張詠芳附表：
┌───────────────────────────────────┐│土地坐落：桃園市○○區○○段○○○○○○號土地 │├─┬────┬─────┬──┬────┬───┬──┬──┬────┤│編│地上權 │收件年期及│權利│設定權利│存 續│地租│登記│證明書 ││號│權利人 │字號 │範圍│範圍 │期 間│ │原因│字號 │├─┼────┼─────┼──┼────┼───┼──┼──┼────┤│1 │鍾阿石 │民國38年、│全部│291.31平│不定期│無 │設定│038 桃中││ │ │中地字第00│ │方公尺 │ │ │ │字第0005││ │ │0582號 │ │ │ │ │ │36號 │└─┴────┴─────┴──┴────┴───┴──┴──┴────┘