臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第1170號原 告 君臨天下社區管理委員會法定代理人 呂理成訴訟代理人 林珪嬪律師被 告 曾三城
曾蘭雯蔡博臻上 一 人訴訟代理人 陳明宗律師上列當事人間請求修復漏水事件，於民國109 年5 月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告曾三城、蔡博臻應容忍原告僱工進入門牌號碼桃園市○○區○○○路○○號1 樓房屋，依社團法人桃園市土木技師公會第0000000000號鑑定報告（如附件所示）之修復工法進行漏水修繕。被告曾蘭雯、蔡博臻應容忍原告僱工進入門牌號碼桃園市○○區○○○路○○號1 樓房屋，依社團法人桃園市土木技師公會第0000000000號鑑定報告（如附件所示）之修復工法進行漏水修繕。被告曾三城、曾蘭雯應連帶給付原告伍拾貳萬壹仟貳佰貳拾元，及自民國一０八年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告曾三城、曾蘭雯各負擔五分之二、被告蔡博臻負擔五分之一。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款、第256 條分別定有明文。查本件原告原聲明請求：「㈠被告曾三城、蔡博臻應容忍原告僱工進入門牌號碼桃園市○○區○○○路○○號1 樓房屋（下稱系爭甲房屋），依社團法人桃園市土木技師公會第0000000000號鑑定報告（下稱甲鑑定報告，見本院卷一第13至63頁）所示之修復工法進行漏水修繕。㈡被告曾蘭雯、蔡博臻應容忍原告僱工進入門牌號碼桃園市○○區○○○路○○號1 樓房屋（下稱系爭乙房屋），依甲鑑定報告之修復工法進行漏水修繕。㈢被告曾三城、曾蘭雯應連帶給付原告新臺幣（下同）521,220 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣原告於本院民國108 年6 月11日以民事陳報狀更正聲明第1 、2項如後述原告聲明，經核原告上開所為，係更正其法律上之陳述，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣被告曾三城、曾蘭雯為兄妹，分別為君臨天下社區系爭甲、乙房屋之所有權人，其等將2 間房屋打通，並承租予被告蔡博臻經營火鍋店使用。嗣106 年12月間，原告發現社區公設即一樓健身房牆面及地下一樓游泳池天花板有滲漏水現象，此為系爭甲、乙房屋之廚房漏水所致，兩造於
107 年12月9 日達成協議，同意委由土木技師公會技師鑑定漏水原因，並同意依鑑定報告之責任比例分攤鑑定、修繕、復原、重新裝潢之費用，此有兩造之協議書在卷可參（下稱系爭協議書，見本院卷一第81頁）。後原告委請社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木公會）進行漏水鑑定，並製成甲鑑定報告，依鑑定結論及建議，原告社區地下一樓游泳池上方樓板滲漏水之原因，係因系爭甲、乙房屋廚房地坪二次施工加高地坪導致，且一樓健身房之滲漏水也是被告房屋所造成，而原告已支出修繕費、拆除費、桃園土木公會之初勘費用、鑑定費用等共計521,220 元，然被告三人拒絕賠償及修補，是援依系爭協議書第二條及民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第191 條第1 項、公寓大廈管理條例第6 條第1 項第3 款、第10條第1 項及第2 項之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告曾三城、蔡博臻應容忍原告僱工進入系爭甲房屋，依甲鑑定報告所示之修復工法（如甲鑑定報告書第5 至7 頁所示，見本院卷一第20至22頁，下同）進行漏水修繕。㈡被告曾蘭雯、蔡博臻應容忍原告僱工進系爭乙房屋，依甲鑑定報告所示之修復工法（如甲鑑定報告書第5 至7 頁所示）進行漏水修繕。㈢被告曾三城、曾蘭雯應連帶給付原告521,220 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告曾三城、曾蘭雯、蔡博臻則以：㈠被告3 人以原告上開主張應無理由，並為下列抗辯：
1.泳池天花板部分，甲鑑定報告未就火鍋店用餐區地板滲水原因及廚房角落柱內排水管檢測，似遺漏公共漏水源；其次火鍋店廚房蓄水測試，加紅色染劑，B1泳池天花板滴水，只出現清水，為忠實於報告中，故甲鑑定報告未能釐清兩造責任。
2.原告於107 年2 月20日起至108 年2 月27日止，於漏水處放置水桶，每日紀錄漏水量。健身房滲水部分，於106 年底發現上方女廁糞管滲水，於107 年6 月5 日修繕後，健身房牆角半年以上期間未再滲水，且於紀錄中連續五個月（107 年10月12日至108 年2 月27日止）接水紀錄為0 ，於此期間火鍋店廚房地板每日皆有沖水清洗地板，難認游泳池及健身房漏水係由蔡博臻之火鍋店廚房防水失效造成。
3.甲鑑定報告之鑑定費用部分，土木技師有兩處明確報價但未鑑定，原告應負追討責任向鑑定機關請求返還4 萬元。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告曾三城、曾蘭雯分別為系爭甲、乙房屋之所有權人，此
為兩造所不爭執（見本院卷一第4 、364 頁），且有建物登記第一類謄本在卷（見本院卷一第21至225 頁）可稽，堪信為真。
㈡系爭甲、乙房屋由被告蔡博臻承租，以經營「一間日式涮涮鍋」使用（見本院卷一第4 、364 頁）。
㈢該游泳池及健身房為君臨天下社區之公共設施（見本院卷一第364 頁）。
㈣兩造曾同意委請桃園土木公會就泳池天花板及健身房滲水部分為鑑定，並製成甲鑑定報告（見本院卷一第365 頁）。
㈤原告於107 年2 月20日起至108 年2 月27日止，於漏水處放
置水桶，每日紀錄漏水量（下稱系爭漏水量紀錄表，見本院卷一第275 至304 、369 頁）。
四、本件原告主張游泳池及健身房漏水，係因系爭甲、乙房屋廚房地坪維護不當所致，並使原告受有上列損害等情，為被告
3 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者應為：㈠游泳池及健身房漏水原因為何？㈡被告3 人是否應容忍原告僱工進入系爭甲、乙房屋，依甲鑑定報告之修復工法進行漏水修繕？㈢原告可得請求之損害賠償項目、數額若干？茲分述如下：
㈠游泳池及健身房漏水原因為何？
1.原告主張自108 年12月間發現社區游泳池及健身房漏水問題，健身房之部分牆面、鏡面、裝潢均因漏水而出現損壞、腐爛等情，經本院函請桃園市建築師公會於108 年2 月4 日鑑定會勘時拍攝之社區1 樓健身房與鑑定標的物相鄰隔間牆及地板漏水試驗前滲漏現況、鑑定標的物下方社區地下一樓游泳池天花板漏水試驗前滲漏現況、社區地下一樓游泳池漏水試驗前接水桶位置現況、接水桶內現況、社區地下一樓游泳池漏水試驗前柱上方滲漏痕跡現況等照片為證（見卷附文號000000號鑑定報告書，下稱乙鑑定報告），堪認無訛。足見社區游泳池上方及健身房與涮涮鍋店相鄰隔間牆現況仍在漏水。
2.兩造就游泳池及健身房漏水原因，於起訴前曾委託桃園土木公會鑑定並製成甲鑑定報告，又於本件訴訟中經本院函請桃園市建築師公會製成乙鑑定報告。依乙鑑定報告結果為游泳池及健身房漏水與被告蔡博臻經營之火鍋店地板排水無關。然查該次鑑定方法，火鍋店之廚房地板漏水試驗，未將水蓄滿，此有附卷之乙鑑定報告書附件五之編號21至23照片可參，且參鑑定證人即建築師楊冠倫到庭結證稱略以：「我們是持續放水，水就保持如原證9 照片（見本院卷二第180 頁）的狀態，應該是有洩水坡度的關係」、「（原告訴訟代理人問：依照一般漏水鑑定常規，蓄水測試是否需要整個地面加滿水測試？）我們會針對有水源地方做測試，沒有水源地方不太會造成漏水」、「一般我們是針對就地版面持續放水，假設會滲漏水也沒有辦法放滿，但也有可能從排水管排出去…，所以才會造成持續放水水卻放不滿。」等語（見本院卷二第261 頁），是可知本次鑑定滲水測驗，因洩水坡度或排水管等原因，致試驗時水位均保持未滿狀態，僅就有水源地方做測試，然被告蔡博臻稱火鍋店每日皆有沖水清洗地板，故鑑定範圍不得僅就有水源地方測試，範圍應擴及無水源地方，此次鑑定方法因有上開瑕疵，乙鑑定報告雖可證明社區健身房、游泳池滲漏水與被告蔡博臻經營之火鍋店地板排水無關，然該地板本即有施設防水設備，自然不會漏水，然該火鍋店廚房與健身房間之相鄰隔間牆部分，並無防水設施，而此次鑑定所施放之水顯然未及於該隔間牆之位置，是乙鑑定充其量僅能證明社區健身房、游泳池滲漏水與被告蔡博臻經營之火鍋店地板排水無關，然無法排除火鍋店之水若逾越防水地板之範圍後，會造成相鄰之健身房牆面、游泳池天花板滲漏水之原因。
3.另參甲鑑定報告，經該會研判游泳池上方樓板滲漏水原因，係因正上方火鍋店廚房地坪2 次施工加高地坪，易產生施工縫及排水接頭不良瑕疵，或年久建材防水功能失效等因素；而健身房與火鍋店之隔間牆及地板，於廚房地坪蓄水滲漏測試後，有直接滲漏水之痕跡，此有甲鑑定報告在卷（見本院卷一第13至64頁）可稽。復參酌證人即製作甲鑑定報告之土木技師周克天於本院審理時證稱略為：「（原告訴訟代理人問：如何判定漏水原因是一樓火鍋店廚房地坪防水功能失效？）我們做一樓廚房地坪的滲漏水測試，因為測試結果有直接因果關係，有看到滲漏水。」、「（原告訴訟代理人問：您在被告火鍋店廚房做蓄水測試後，健身房牆面、泳池天花板的滲漏情形如何？）做完後牆面有濕潤狀況，樓板原有裂縫地方有滴漏水情形。」等語（見本院卷二第252 至258 頁），核其鑑定結論係本於科學驗證、邏輯推理之所得，堪認上開鑑定結果應屬正確。又被告抗辯蓄水測試有加紅色染劑，然泳池天花板滲漏水為清水，未忠實記錄於甲鑑定書中云云（見本院卷一第121 頁），證人周克天證稱略為：染劑會有濃淡的區別，測試時地坪中間區域與周邊區域會有濃淡之差別等語。另該公會於一樓廚房地板進行蓄水滲漏測試，滲漏處可能因染劑濃度及混凝土結構吸收等因素影響，致滲漏處水未能完整呈現顏色，本處滲漏測試鑑定為有滲漏水，係依據測試前後有完整對應因果關係而定之等情，亦有桃園土木公會108 年6 月20日桃土技字第1080000880號函在卷（見本院卷一第331 頁）可憑。是蓄水測試泳池天花板滲漏水是否有紅色染劑，並無影響上開鑑定結果之正確性。
4.被告另抗辯女廁糞管滲水，於107 年6 月5 日修繕後，健身房牆角半年以上期間未再滲水，且系爭漏水量紀錄表中連續
5 個月（107 年10月12日至108 年2 月27日止）接水紀錄為
0 ，此期間火鍋店廚房每日皆有沖洗地板，難認游泳池及健身房漏水係由蔡博臻之火鍋店廚房防水失效造成云云。查，
107 年10月12日至108 年2 月27日止之漏水量並非皆為零，此有系爭漏水量紀錄表在卷（見本院卷一第289 至303 頁）可參。其次據上所述甲鑑定報告由具專業知識之技師鑑定，就是否有漏水之情事所為之判斷，應與一般人僅依水桶記算漏水量較為可信，亦較嚴謹，是被告上開抗辯，實難採信。再者，被告等並不否認水桶所接之水並無臭味等情（見本院卷二第315 頁），是該滲漏水顯非女廁糞管之滲漏水。⒌又原告所有健身房與被告等人廚房間之相鄰間隔牆內並無水
管等情，業據原告訴訟代理人於本院審理時陳述在卷（見本院卷二第316 頁），被告曾蘭雯、蔡博臻亦陳稱，該面牆沒有水管等語（見本院卷二第316 至317 頁），足見健身房牆面及游泳池屋頂之滲漏清水，亦非間隔牆中水管漏水所致。⒍綜上所述，上開甲鑑定報告及證人周克天之證稱，認游泳池
及健身房漏水原因應為火鍋店廚房地坪2 次施工加高地坪，易產生施工縫及排水接頭不良瑕疵，或年久建材防水功能失效，應可採信。至於被告前揭指摘其他可能漏水成因，則乏其據，無足採憑。
㈡被告3 人是否應容忍原告僱工進入系爭甲、乙房屋，依甲鑑
定報告之修復工法進行漏水修繕？
1.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有下列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，民法第736 條、第737 條、第738 條定有明文。又和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，最高法院84年度台上字第624 號、82年度台上字第2015號裁判意旨可資參照。
2.系爭協議書係為兩造針對游泳池、健身房漏水乙事，於107年12月9 日約定於甲鑑定報告製作完成後，依該結果之責比例分擔修繕等費用，並約定依鑑定報告之修復工程施工方式，一個月內完成防漏水施工復原，此有原告提出之協議書影本1 紙在卷（見本院卷一第81頁）可稽，被告等就系爭協議書之形式真正並不爭執（見本院卷一第365 頁）。被告蔡博臻於本案109 年5 月22日言詞辯論時當庭具狀稱依乙鑑定報告就上開漏水乙事並無責任，並援依民法第738 條、同法第88條規定撤銷權簽立系爭協議書之意思表示（見本院卷二第
274 至276 頁）。查被告蔡博臻主張有民法第88條之意思表示錯誤而主張撤銷該意思表示，惟系爭協議書兩造係於107年12月9 日簽訂，被告蔡博臻於109 年5 月22日始主張撤銷該意思表示，早已逾民法第90條規定之1 年除斥期間，其次據上所述，乙鑑定報告就漏水原因之結果並不可採，是無從援引乙鑑定報告而稱該甲鑑定報告至其對於協議重要之點有錯誤，況兩造係先簽訂系爭協議書，依據該協議書委請土木技師工會技師為漏水檢測，於簽訂系爭協議書時尚無對契約重要之爭點有錯誤可言。故關於當事人間就債權絕對存否或範圍有爭執，經和解確定債權，與真實法律關係不符者，就不符部分，發生創設效力，是除有民法第738 條但書所載情形外，縱和解之成立，係債務人就債權存否或範圍為何之認定出於錯誤所為，其亦不得主張撤銷和解契約，是被告蔡博臻並無有民法第738 條但書所列錯誤情事，伊前揭抗辯尚屬無據。
3.按系爭協議書第5 條約定：鑑定報告提出後，依土木技師之漏水損壞修復工程施工方式，於一個月內完成防漏水施工復原。次按按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條第1項前段及同法第213 條第1 項分別定有明文。再按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人對於該應負責者，有求償權，民法第191條規定甚明。查，本件被告蔡博臻所有之火鍋店廚房地坪（即曾三城、曾蘭雯分別所有之系爭甲、乙房屋）有瑕疵，致滲漏水至原告公設游泳池及健身房，此滲漏水情形對原告游泳池及健身房所有權確有侵害，原告依據上開規定及系爭協議書之約定請求被告3 人容忍原告僱工進入系爭甲、乙房屋，依甲鑑定報告之修復工法進行漏水修繕，以排除妨害，當屬有據。
㈢原告可得請求之損害賠償項目、數額若干？
1.按系爭協議書第2 、4 、8 條約定：「所有檢測衍生之費用，包括鑑定、修繕、復原、重新裝潢或火鍋店停業損失金額，均依鑑定結果之責任比例分擔。」、「鑑定費用由管委會先行墊付，持鑑定報告完成時，依鑑定報告之責任判別如乙，丙方有應付之責任，乙方依比例於1 個月內歸還管委會。
」、「甲乙雙方所需賠償對方的損失金額，應於完工後一個月內付清」。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段分別定有明文。
2.原告稱因上開滲水，致健身房牆面及鏡面因被告房屋漏水造成損壞，廚房修繕費用280,000 元（下稱廚房修繕部分），亦有鑑定報告可憑；另因裝潢腐爛，已支出拆除費用23,000元（下稱拆除費用部分），待日後漏水修復將再進行牆面裝潢及鏡面修復，費用為61,720元（下稱裝潢及鏡面部分），，以及原告先前支付財團法人桃園市土木技師公會之初勘費用5,000 元及鑑定費用151,500 元（下合稱鑑定費用部分），總計為521,220 元（280,000+23,000+61,72 0+5 000+151500=521220），此有現場照片、甲鑑定報告所附之估價表、已支出之單據、估價單、請款單影本在卷（見本院卷一第43至49、71至79、81、85至90頁）可稽。然被告抗辯拆除費用、裝潢及鏡面部分屬健身房相關費用，不應歸責於被告；其次鑑定費用部分土木技師有兩處明確報價但未測，原告應負追討責任向鑑定機關請求返還4 萬元，且於責任釐清後按比例分擔，非由被告曾三城、曾蘭雯全部負擔；另廚房修繕部分有爭議尚未釐清云云。據上所述，甲鑑定報告為正確，上開滲水情事係因被告蔡博臻經營之火鍋店廚房地板瑕疵，責任歸屬於蔡博臻及系爭甲、乙房屋之所有權人曾三城、曾蘭雯，是原告援依上開約定請求被告曾三城、曾蘭雯給付拆除費用部分及裝潢及鏡面部分，自屬有據。又鑑定費用部分，依上開約定，亦由被告曾三城、曾蘭雯負擔。被告雖抗辯甲鑑定報告土木技師有兩處明確報價但未鑑定，本院審酌上開鑑定報告之鑑定人為領有執業執照之技師，且桃園土木公會具有相關之專業智識，且該公會於正式鑑定前配合申請人初步需求所做之報價，已告知屆時會以現場專業研判之檢測位置作為鑑定結果之依據。本案實際鑑定位置處超過4 處，其位置有1 樓廚房地板、1 樓火鍋店AB柱及廚房既有排水管路等情，此有桃園土木公會108 年6 月20日桃土技字第1080000880號函在卷（見本院卷一第331 頁）可憑，足見該公會並無少測之情形，縱有未測之處也是因其本於專業之取捨，並無需退還鑑定費用。衡情該公會與兩造無特殊利害關係，甲鑑定報告之結果洵堪採信，被告等上開答辯尚難憑採。
3.綜上，原告爰依上開規定、約定請求被告曾三城、曾蘭雯連帶給付521,220 元為有理由。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，法定週年利率為百分之
5 ，民法第233 條第1 項前段、第203 條亦有明定。本件原告對曾三城、曾蘭雯之侵權行為債權，核屬無確定期限之給付，則自起訴狀繕本於108 年6 月5 日起送達曾三城、曾蘭雯（見本院卷一103 至107 頁），即生催告給付之效力，曾三城、曾蘭雯並應自受催告時起負遲延責任，是原告併請求曾三城、曾蘭雯自起訴狀送達之翌日即108 年6 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告援依上開規定、約定，請求被告三人容忍原告僱工進入系爭甲、乙房屋，依甲鑑定報告之修復工法進行漏水修繕，及請求曾三城、曾蘭雯連帶給付521,220 元及自
108 年6 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核無不合，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第五庭 法 官 徐培元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 康馨予